关于国家治理现代化和法治中国建设的理论构想，不是抽象的玄思，须以现实存在的问题为导向。只有明确了国家治理现代化的主要指标，找寻出国家治理现代化和法治由以确立的参照物或坐标轴、及其据以推进的试金石和操作杠杆，并诊断出其中的问题所在，法治中国的构思才可能是有的放矢、切实有效的。本文拟围绕现代国家治理的五项指标、法治与市场经济体制、司法体制改革的关键等几个问题，对这一论题进行阐述。
一、现代国家治理的五项指标
在讨论国家治理体系和治理能力现代化以及法治秩序构建之际，首先究竟需要解决什么问题?以下几个问题是不预设任何价值前提，从客观事实及其发展的必然趋势推导出来的，对制度的顶层设计具有重大意义。要解决这些问题，就必须提出一些相应的思路和对策，并进行适当的组合和整合，于是可以得出关于现代国家治理的若干基本指标和整体性方案。
第一个问题是功能分化。我们知道，当经济、市场发展到一定规模的时候，就会出现分工。这是亚当斯密在《国富论》中提出的一个非常重要的理论主张，而且得到了广泛认同。分工，使人们的生产活动能够比较专精化，从而提高效率。分工有利于改进生产手段和生产方式，增强工具理性，促进技术创新。分工导致不同生产活动成果之间的交换不可或缺，导致人与人、局部与局部之间的相互依赖，导致社会结构的复合化和有机化。分工，用社会学的专业术语来表述，就是功能分化，用政治学的专业术语来表述就是权力多元化。
从远古开始，中国的经济和市场的规模就已经很大了。但是，很有意思，中国始终没有出现强劲的分工趋向。有规模却无分工，这是奇特的现象。一些学者分析过中国功能分化不足、工具理性不足的原因。例如儒家关于君子不器的理念，还有以家为国、局部与整体同构化的制度设计，都妨碍了分工的发展。分散的、庞大的村落秩序，形成无数个自给自足的独立空间，导致中国始终停留在小国寡民的状态，不需要也不可能进一步推动分工。无论如何，缺乏分工，就会缺乏改进工具的动机和推力。现代化的国家治理不能允许这种状况。产业市场经济的规模是全国统一的，也是全球统一的。企业以及政府之间的竞争要求人们不断进行技术创新和制度创新、不断提高效率。在这样的情况下，分工必然提上议事日程，分工必然受到重视，中国也不可能例外。
分工就是功能的分化，势必导致社会结构的复合化，势必导致权力结构的多元化，势必导致精神结构的理性化。这是我们在考虑国家治理体系和方法现代化之际必须考虑的一个问题，这是构成现代性的一个重要指标。
第二个问题就是理性化，与功能分化有着密切的关系。理性包括形式理性、实质理性以及反思理性等不同类型。形式理性与体系理性是相洽的，实质理性则与实践理性犬牙交错在一起。实践理性又与工具理性、技术理性相通。马克思韦伯更强调形式理性在现代国家治理中的作用，但尤根哈贝马斯特别关注实践理性以及相应的沟通行为。在现代法治的制度设计中，理性化是规定各种因素组合方式的标准或者关键。
第三个问题是科层化或者官僚机构化。在世俗合理主义的时代，国家治理体系和方法必然会发生相应的变化，从平面上看是功能分化，从纵面上看就是等级分化，也就是科层化。在西欧，科层化伴随着封建制的瓦解和国内市场的统一，与法治结合在一起，有利于提高效率和公平。在中国，科层化的历史更悠久，但由于父权家长制的影响，缺乏形式合理化的契机，因此不能与法治相结合。由此可见，在中国谈现代国家治理，关键在于如何把科层化与法治化相结合。只有依法执政和依法行政，官僚机构才具有充分的理性。
第四个问题是自由化。科层化很容易带来官僚作风、官僚病，造成铁栅栏，引起人性异化。为了对抗科层制的这种趋势，就必须强调自由和个性解放。自由是竞争的前提，也是创新的条件，市场经济在本质上是促进自由化的。没有充分的自由，分工难以进行，分工提高效率的优势也难以发挥。自由化，用一个著名公式来表达，就是从身份到契约，就是契约自由、意思自治。不管怎么样，我们是要加强选择的自由度，所以自由化是非常重要的。
第五个问题是民主化。自由化可能造成的最大问题就是整合的困难:各人自行其是，就无法做出适当的公共选择，也无法从事行动的协调。在这里我们可以发现，民主化并不是什么复杂的事情，就是要在自由化之后避免谁也不听谁的、无法做出决定的事态。通过投票表决和少数服从多数的民主程序，自由的个人不会化成一盘散沙，能够就涉及大家的事情做出一个大家都能接受的集体决定。民主可以有不同的形态和模式。只有当民主化与公正的程序规则和法治相结合时，才能与理性化和自由化兼容，才不会蜕变成群众的情绪性冲动，才不会蜕变成多数派专制，从而能够有效矫治科层化所引起的官僚病。
总而言之，功能分化、理性化、科层化、自由化、民主化，这是我们不得不面对的五个问题，也是我们在考虑国家治理体系和治理方法现代化时应该强调的五个主要指标。这是我想说的第一层意思。
二、法治与市场经济体制
我们在中国谈国家治理的现代化和法治，显然是以三十余年的改革开放为背景。改革开放的结果，市场经济体制取代了计划经济体制，这是毋庸讳言的事实。十八届三中全会决定强调发挥市场在资源配置中的决定性作用，就是对改革开放路线的继承和发展。我记得九十年代后期张文显教授曾经提出过一个响亮的口号，即市场经济就是法治经济。现在的社会变迁越来越证实了这一点。因此，今天我们讨论国家治理体系和方法的现代化以及法治，必须以市场经济发展的需要为参照物或者坐标轴。也就是说，弄清楚究竟哪些制度条件有利于发挥市场在资源配置中的决定性作用，法治顶层设计的架构也就不难确立了。
从经验、常识以及公理出发，可以找到两个根本因素，构成市场经济发展不可或缺的制度条件。一个是所有权的界定和保障。在改革开发的过程中，产权关系明晰化曾经被认为是导人市场经济机制的一个关键。产权没有明晰化，财产的占有、使用、收益以及处分就难以顺利进行，也会在不同程度上减损其价值，竞争也就缺乏足够的动力。产权没有充分的保障，长期投资的意愿就势必受到压抑，资源配置的合理化也难以实现。另一个是契约的自由和强制履行。要使市场交换更加活泼、更加有效率，契约的缔结就必须有充分的自由度，契约的履行必须有足够的强制力。产权不明晰，处分行为就缺乏根据，契约也就难以自由。契约不自由，产权的价值也就无从实现，也无从保障。因而所有权保障和契约自由是现代市场经济体制以及法治的两个根本因素，相辅相成。
但在中国讨论与社会主义市场经济相适应的法治，不得不面对既有的特殊问题。在西方的现代法学语境里，作为法治基础的所有权保障是以私有制为前提的。但在中国，公有制仍然占有相当大的比重。即使谈市场的决定性作用，也以扩大混合所有制为出发点和立足点，并不是要促进私有化。这是中国的预设状况，法治的顶层设计无法回避这个问题。另一方面，德国的社会理论学家和法学家尼可拉斯卢曼在1980年代后期提出过否定所有权的主张，认为法解释学上的所有权只是特定社会关系的虚拟，不妨摈弃这个概念以及相应的意识形态争论。当然这只是一部分学者甚至个别人的观点，但出自二十世纪最伟大的思想家，分量不一样。无论是否同意卢曼的所有权论，都不得不承认他提出了一个非常有趣的新思路。在这里存在两个选项，或许构成理论创新的契机。一是在公有制的基础上建构法治秩序。二是在放弃所有权概念的基础上建构法治秩序。无论做出怎样的选择，都面临极大的理论挑战，如果我们能做出恰当的回应，就可以提出前所未有的制度模式。
再来看契约自由。这是市场经济的本质所在，也是国家治理现代化的本质所在。近三十余年来的改革开放，基本上是契约自由不断扩大的过程。通过契约的链条，可以连结转型期的秩序碎片，可以弥合制度空隙，可以绕开结构性障碍。因此，有一段时间，中国的某些经济学家很乐观，认为完全能够通过讨价还价生成一套新制度，可以在交易中进行规则的博弈。但是，另外一些经济学家，特别是强调公共选择的制度派以及政治经济学家，认为无法回避立宪的选择，无法仅仅通过具体的谈判与合意的累积就确立一个全新的结构。对于这样的争议，我们暂且存而不论，仅仅讨论市场经济体制下的资源配置的效率与公平。
现代市场经济的秩序原理是，假定产权关系明晰了，那么通过自由地讨价还价和交换构想就会导致资源的合理配置。所以，所有权的界定和保障以及契约自由两条原理是最根本的。如果存在竞争机制，那就只需明确权利主体，围绕这个权利的谈判机制会自动解决剩下的问题。一般认为，法律决定所有权的归属，市场那只看不见的手就会适当调整各种利害关系。基于同样的道理，法律一旦规定环境权的所在，通过有关群体的相互作用，就可以影响公害纠纷解决的结果，达到保护自然生态的目的。
但是，这里忽视了一个重要的第三变量，这就是交易成本。众所周知，罗纳德科斯的最伟大贡献就是发现了交易成本的存在，改变了人们对市场经济秩序的认识。正因为存在交易成本，仅仅明确所有权及其他类似权利，然后把一切付诸谈价还价机制的做法未必能导致资源合理配置，未必能提高经济效益。还必须重视怎样减少交易成本的问题。采取什么办法可以减少交易成本呢?他主要指出了两条思路:第一、组织。主要指企业。实际上也包括其他各种有目的之组织，并且涉及前面提到的功能分化、合理化、科层化。他在《企业的本质》这篇著名论文中进行了精彩的分析。第二、司法规则。他非常重视诉讼程序和法官在审理案件时的利益衡量和概念计算。这两条对减少交易成本来说是非常重要的。可以推而论之，与市场经济相适应的法治理论，除了所有权保障和契约自由之外，还要关注组织结构与司法规则，只有这样才能达到优化资源配置的目标。实际上，十八届三中全会决定已经注意到上述问题，并采取了相应的对策。
从组织结构的角度来看，主要涉及两个侧面。一个是国家权力的存在方式。表现为权力是过于集中还是过于分散、权力是否被滥用、权力的格局是否有些畸形等等问题另一个是社会的存在方式以及整合机制。十八届三中全会决定提出了反腐败、行政放权以及社会自治等改革任务，可以看到，在组织结构这方面已经开始推动改革了。中国的权力结构很有特性，比较复杂。中国面临的主要问题可以说是权力过于集中，但经常看到的实际情况却又显得权力颇为分散。权力看上去很强大，其实又很软弱。权力的边界不清晰，权力行使是恣意的，所以看上去无所不能，但实际上权力运行的效率并不高、能量也有限。尤其是最近十来年，在党内民主这个口号的引导下，高层权力出现了九龙治水现象，行云布雨的事情反而不容易及时办成。甚至有无法做出重大决断的趋势。这样的政治背景，使得适当集权的主张容易得到理解和支持。决定权的名分与实际相分离，甚或无人能做决定的事态是非常危险的，会导致无人负责的局面，会诱发混乱和危机。但是，权力过度集中、过度加强也伴随着很大的政治风险，有可能失去反思理性和弹性，有可能被滥用。为此，必须更进一步强调法治精神，用制度和规则来制约权力。概而言之，在组织结构这个方面，在现阶段，适当的集权和强权是必要的，否则难以推动全盘的、彻底的改革，也难以在矛盾激化的过渡期临机应变。但是，与此同时，必须通过法治来限制那个集中的、强大的权力，进而为权力提供明确的范围和正当性根据。
另外，从司法规则的角度来看，以法治限制权力、同时也支撑权力的制度设计，关键在审判的独立和公正。因而司法改革应该成为国家治理体系现代化和法治秩序构建的最佳切入点。全面深化改革领导小组成立以来召开了三次会议，主要部署财税改革和司法改革，尤其是启动了新一轮的司法体制改革。我觉得这样的思路是非常清晰，也是非常正确的。法律界人士更关心的还是司法改革。在某种意义上也可以说，司法改革就是中国能不能推进法治、推进国家治理体系现代化的一块试金石，也是一根非常重要的操作杠杆。
三司法体制改革的关键
司法改革到了体制层面，自会采取精简编制和提高待遇的举措，因而必然触动现有的利益格局。法官的专业化、精英化是法官得以享有终身待遇的基本理由，也是司法独立的前提条件。司法不独立，审判机构就很难发挥减少交易成本的调整功能。但是，法院内外的利益冲突却很可能把技术层面的问题转化成意识形态层面的问题。因为在中国的语境里，一提起司法独立，马上就有人追问还要不要党的领导云云。在这里，我们不妨再次回到具体的问题，不必纠缠无谓的玄学争论。
从不得不面对的现实问题出发，我在这里只想讨论大家最关心的两个问题:第一，怎么能够案结事了?涉及终局判断权的定位。第二，怎么能够监督腐败?涉及司法独立与司法公正的兼容性。
现在中国社会秩序遭遇的最大问题是根本没办法案结事了、平定纠纷。因为有些事件的历史背景复杂，加上司法权威不足、信访的各种通道并存、基层解决矛盾的机制出现功能障碍，所以口前缠讼现象非常严重。一个案件可以没完没了地反复申诉和处理，制度成本大幅度攀升，有关部门也手足失措。为此中央政法委不得不在前些年专门发文，要求信访部门及时作出决断，做到案结事了。可是我们怎么能让信访部门来案结事了呢?信访部门只是一个处理申诉和异议的行政部门，并不应该享有终局判断权。在信访系统的纠纷处理过程中，既没有公正程序保障，又没有律师代行辩护权，办案人员的资质也没有非常严格的认定手续，无论如何都不应该也不可能在这个地方一锤定音。在现代法治国家，普遍的做法是让法院来行使终局判断权，因为对法官资质的要求是最高的，案件的审理有公正程序、抗辩和论证、律师质疑、判决理由等一系列周密的制度安排作为质量和公正性的保障。因此，原则上应该在终审法院案结事了。在极个别的情况下，也许还有不同意见，那就需要启动更加森严的审查程序，犹如处理对法规的异议。在很多国家，对生效判决的审查申请是由宪法法院来受理的，不能随便提起。
有人或许会说，以现阶段的国情和司法信誉，不宜把终局判断权交给法院行使。但顶层设计不能被既有的事实关系束缚和左右。涉及法律问题的解释、判断、决定如果不由司法机关做出，还有更适当的主体吗?如果形成不同主体互相监督的格局，就几乎无法做到案结事了。如果说现阶段中国法院的素质和程序安排难以保证终局判断的权威性，那就改变它的素质和程序好了。假如我们认识到必须由比较独立的、中立的、公开的、公正的司法机关来行使终局判断权，以真正做到案结事了，那么应该让什么样的人坐到审判席上、怎样才能保证判断的客观性和精确性的问题就会提上议事日程，也不难找出适当答案。对法官提出更高的资格条件并进行更严格的遴选、让法官享有优渥的终身待遇、确保法院具有独立办案的制度条件、让案件的审理和判决经得起来自不同立场的挑剔，如此等等，只有当这一切要件都满足的时候，由法院来行使终局判断权才会名正言顺，案结事了才会有现实的基础。由此可见，从真正解决案结事不了这个困扰中国的现实问题出发，完全可以合情合理地推演出司法体制改革一系列举措的形式和内容，其中最重要的是司法独立和司法公开。
第二个问题就是监督。腐败问题不光在司法界存在，在各个领域都存在，行政部门甚至更突出，并且已经成了大面积的结构性腐败。在这种情况下，监督当然很重要。但是事实证明，监督举措可以一时见效，却很难产生长效。怎样才能有效监督?怎样控制监督的成本上升?怎样防止监督权力肥大化导致另一种形态的腐败?这些问题无从回避。我们需要寻找一种长效机制，能够切实减少腐败现象。为此首先需要找到某个最不容易腐败的机构或者方式，让它发挥防治腐败的作用。找来找去，你会发现其实还是司法机关比较起来最不容易腐败。为什么呢?司法机关的决定必须严格依照法律，必须严格遵循程序公正的原则，必须使审理过程透明化，必须让律师站在不同当事人的立场上反复挑剔审理程序、法律推理以及判决理由，必须公开所有的案例让专家学者反复分析和推敲，这就使得腐败的机会极大地减少了。也就是说，司法公开是最好的防腐剂。
当然监督也是必要的。谈到对司法活动的监督，其实最有利益动机和专业能力的监督者应当是当事人的代理律师。律师精通法律和审判技术，受客户委托并对客户负责，他的监督必然更积极、更细致、更有针对性。律师进行监督的成本是由当事人负担的，当事人自然会注意对律师工作的考评。在律师正常发挥作用的情况下，司法的确是最不容易腐败的。律师的不断质疑，有利于提高审理活动的质量和公正性，有利于避免冤假错案，从而也有利于提高司法机关的权威和信誉。如此有效的监督举措不采用，真让人百思不得其解。只要律师能够发挥监督作用，司法独立就不可能导致司法腐败，恰恰相反，会成为司法公正的坚固屏障。
司法独立原则的落实，律师作用的发挥，还有一个前提条件需要考虑，这就是法官和检察官的信誉。特别是法官的素质和专业水平非常重要，只有真正适格的法官才能独立审判，才能与律师形成良好的互动关系。可是口前我国法官规模太大、良莠不齐，实际上只有三分之一左右的法官在办案，既不敢放手让法官独立审判，也不能推行法官的终身优渥待遇。由此可见，新一轮司法改革的方向是确立司法独立原则。首先要在人事制度上推行专业化、精英化路线，为此应该把员额制作为切人点。通过员额制精简法官的规模，让最优秀的专业人才担任法律判断者的工作，决定对公民自由和财产的取舍与夺这样极其重大的事项。这样的法官是有资格独立审判的，也有资格享受终身优渥待遇以抵御来自外部的各种干扰，坚持司法公正。只有这样才能树立法官的权威，从而树立法制的权威。