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浅析外国法适用新理论:“人本说”

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浅析外国法适用新理论:“人本说”
时间:2023-01-23 01:01:05     小编:罗琦

一、引言

从14 世纪国际私法诞生时起,各个时期、不同国家的学者对为什么要适用外国法这一国际私法理论的中心问题给予了不同的解答,与之相对应的国际私法理论相继以法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、本地法说、政府利益分析说等多种学说形式出现,它们都试图从不同的角度回答在处理国际私法关系时适用外国法的问题。在国际私法的发展进程中,外国法究竟属于何种法律属性,在不同的时期曾有过截然不同的看法,特别是外国法究竟是法律抑或事实之辩,曾长期困扰着大陆法系和英美法系的学者。21 世纪以来,国际私法已然进入一个后现代国际私法时期,现代化已成为全球化背景下各国国际私法立法的当务之急和共同目标。

在全球化进程中,适用外国法是社会发展的必然结果,也是一国发展国际经济交往的客观需要。国际私法的产生初衷就是为了适用外法域法,承认外国法效力是产生法律冲突的前提。否定了适用外国法,实质就是否定了整个国际私法的存在。但国际私法中又存在各种制度或方法来限制或排除外国法的适用。适用外国法与不适用外国法就好像一对矛盾共同体存在于国际私法的理论变迁史中。国际私法的产生和发展是在西方跨国界民商事交往中得到发展和完善的,形成了从思想、理论到规则、方法的体系化制度,中国的国际私法理论受西方理论影响颇深。我国的国际私法研究在不知不觉中将西方的冲突法学思想作为了研究中国问题的前提,而忽略了本国的特色和本质。

西方冲突法中的各种学说理论对我国的相关研究构成了强大的范式作用,无形中成为我国有关研究的桎梏。中国的国际私法研究,不仅应当体现视野里的中国,还应当体现方法上的中国、立场上的中国。导引文化认同,强调中国立场,将使中国的国际私法研究更为关注中国在国际事务中的基点与姿态,在研究内容及研究成果上更为自觉地联系国际法实践的最新进展,从而在较大程度上扭转追随外国学者视域而缺乏自创研究焦点的跟进态势,实现与其他国家国际私法研究的平等交流。为何适用外国法与如何适用外国法是国际私法历史发展中最重要的两个理论问题,本文主要探讨为何适用外国法这一国际私法基本理论问题。

二、外国法适用的理论变迁

国际经济发展的变迁深刻地影响着国际民商事关系的调整,经济的全球化和一体化促使国际民商事关系的发生更为频繁。国家之间的文明碰撞、价值竞争以及法律冲突变得日益激烈,国际私法理论也随着社会发展而逐渐演进。一国法院为什么在一定条件下承认和适用外国法,是国际私法的核心问题。国际私法历史上的各种学说一直都在探寻这一理论核心。

(一)传统外国法适用理论。在13 世纪的意大利北部,被誉为国际私法之父的巴托鲁斯吸收并融合了先辈们的学说理论,提出了法则区别说,创造了将法则区分为物法、人法的学说,有关人的身份和能力以及动产的纠纷适用属人法则,不动产的纠纷适用属物法则。巴托鲁斯最大的贡献是摆脱了前辈学者们单纯讨论法律选择的思路,提出城邦法则的域外效力问题,该问题也成为国际私法理论无法回避的一个基本问题。巴托鲁斯将城邦法则分为许可性规则、禁止性规则、惩罚性法则三类,针对三类法则的具体情形阐述不同法则的空间效力范围。他认为,城邦法则一般没有域外效力,除以下特殊情形:针对财产的禁止性法则、善意禁止的城邦法则或习惯、涉及诉讼程序的惩罚等。但现实生活中的法则却没有纯粹的人法、物法的区分,这种缺乏客观依据的法则区分方法饱受诟病,后世也常以英格兰继承案对其方法论进行批判。然而,瑕不掩瑜,其国际私法开拓者的地位也无人撼动。法则区别说首次站在双边的立场上研究法律的适用问题,它试图圆满地回答为什么要适用外国法,使其具有国际性;纠正了绝对属地主义,试图提供一些普遍适用的原则,使之具有普遍性。以杜摩兰和达让特莱为代表的法兰西学者在承继巴托鲁斯学说的同时,发展出特定时空下的本国法则区别说。杜摩兰作为新兴商人阶级的代表,主张扩大人法的适用范围并提出了影响深远的意思自治原则。

而同一时代的达让特莱却站在杜摩兰的对立面,极力推崇一种具有封建割据性的地方自治,以扩大物法的适用,并在人法和物法的基础上增加了混合法。这就使得本应具有国际性的冲突法则又笼罩上了严格属地主义的阴霾。格劳秀斯发表的《战争与和平法》奠定了国家主权这个现代国际法上的基本概念。其后,以国家主权为依托的国家礼让说应运而生。荷兰学派最杰出的代表胡伯提出著名的胡伯三原则,其中前两项国际公法的原则实际上是为了论证第三项国家礼让原则。这表明在国际公法主权观念的影响下,当时的荷兰对外需要维护自己的独立、对内需要控制地方封建势力分裂的倾向,国际私法在性质上出现了从普遍主义到特殊主义的倒退。但国家礼让说包含了前人思想中不曾有的进步因素,即把适用外国法这一问题上升到国家关系和国家利益的层面上,并第一次以理论的形式回答了为什么要适用外国法的问题。它首次从主权者为什么要承认外国法的域外效力这一命题出发,阐释了主权者适用外国法的根本原因,从而开启了外国法适用的理论关注。

三、结语

从国际私法诞生时起,西方各种学说就垄断了国际私法的理论发展。中国的国际私法理论受西方学说的影响颇深,国内学者更多关注的是对国外各种理论学说的引进或评述,而国外学者更多研究的是国际私法的新理论和新方法。笔者认为中国的国际私法研究,不仅应当体现视野里的创新,还应当体现在方法的创新上,从而扭转追随外国学者视域而缺乏自主创新的研究态势,这有助于形成中国国际私法的独特话语体系,实现与其他国家国际私法研究的平等交流。

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三、失去制衡的国家权力:对国家机构职权的解剖 宪政的基本精神就是有限政府、权力制约。宪法不仅要授予国家以必要的权力,还应当有效的制约这种权力,授予权力的目的是为了限定权力的边界,规范权力的行使,以保障公民的基本权利不受......
浅谈国际条约在我国国内法中的适用问题(1)论文
发布时间:2023-01-31
论文摘要:我国灵活性地以采纳、转化的方式适用国际条约,适应其多样性和复杂性,因而是合理的、可取的,也是与许多其他国家的实践相一致的。但是,不容讳言,我国目前所采取的逐个处理的方式,即每次就某一国际条约或某类国际条约的适用......
WTO规则在我国适用问题之探析国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容摘要WTO规则作为一部庞大的"法典",是由多边、诸边和双边条约所组成的;中国作为WTO的一员,这些条约与我国国内法律的关系及这些条约在国内如何适用等问题需要及时研究和解决。在近一年来,有关WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则......
浅论资本利得税在我国证券市场的适用性问题
发布时间:2013-12-17
浅论资本利得税在我国证券市场的适用性问题 浅论资本利得税在我国证券市场的适用性问题 浅论资本利得税在我国证券市场的适用性问题 一、资本利得税对比现行税制的优越性分析 当我我国证券市场的交易成本主要由......
挪用公款罪有关法律适用问题探析(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-14
第二,它与相关的解释的内容不协调。最高人民法院《关于审理单位经济犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定,“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营......
PEG理论与中国资本市场的适应性
发布时间:2023-02-06
【摘要】股票投资通常分为基本分析和技术分析。技术分析通过趋势,形态,K线等分析方法。基本分析主要通过研究股票的盈利性等方面,综合判断一个公司的综合状况从而确定是进行长期投资。著名投资大师彼得林奇在《战胜华尔街》一书中提......
浅析国际贸易新理论对我国外贸竞争力的影响
发布时间:2023-07-19
摘要:20世纪90年代以来,经济全球化、一体化成为世界经济发展的潮流。经济全球化不仅极大地促进了世界经济和贸易的发展,同时对传统的国际经济贸易理论也提出了诸多挑战,给国际经济贸易理论创新带来了机遇。在这样的一个大背景下,中国加入......
联合国维和行动适用国际人道法问题研究
发布时间:2022-08-30
一、联合国维和行动概述 维和一词来源于《联合国宪章》第一章宗旨及原则中的第一条,即维持国际和平及安全。但是联合国的维持和平行动(以下简称维和行动),在宪章中无明确规定,是在实践中根据宪章的宗旨原则逐步发展起来的。它一般是......
现行宪法文本的缺失言说(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
五、现行宪法矫正的路径:以产权与政权的冲突及其解决为出发点 现行宪法的三次修改没有在根本上动摇现行宪法的结构,宪法与宪政的张力仍然持久地存在。化解宪法与宪政的持久张力的最好办法莫过于:以一次关键性的修宪,真正解决宪法应......
现行宪法文本的缺失言说(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、没有贯彻的邓小平理论:对修宪的评述 邓小平理论有着丰富的内涵。邓小平站在历史的高度总结过去、展望未来,用朴实无华的语言,回答了什么是社会主义、怎样建设社会主义的根本问题。邓小平理论体系的核心可以概括为“社会主义新五......
物权法律适用的历史国际法论文(1)
发布时间:2022-10-18
物权制度,在民法体系中素来占有重要位置,与债权制度并称为民法财产权中的两大支柱。相对于债权而言,物权有着浓重的"土著色彩",特别是由于受地理环境、经济结构、社会制度乃至意识形态的影响,各国有关物权的法律制度,在内容上存在着......
浅析基本人权的宪法保障(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:宪法历来被称为人权保障书,人权的实现和保障离不开宪法和宪政制度.党的十七大报告通篇贯穿着以人为本,改善民主,扩大民生,保障人权的内容。胡锦涛总书记的“尊重和保障人权,依法保证全体社会成员平等参与,平等发展的权利......
论迁徙自由及其在中国的适用法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-10
一迁徙自由是一项基本人权,它一直为国际社会所关注,并被载入许多重要的国际人权文件和大多数国家的宪法。《公民权利与政治权利国际公约》便是其中最重要的国际性文件。《公民权利与政治权利国际公约》对迁徙自由作了如下规定:第12条 ......
论国际习惯法在中国的适用及意义
发布时间:2023-06-21
一、国际习惯法简述及其在中国社会中的位置 国际习惯法实质上就是适用于尚未组织起来的国际社会的国际法则。一般认为,国际习惯法有两个最基本的构成要素:其一,具备普遍或者区域范围内的国家实践;其二,上述实践活动被相关的国家或地......
资本利得税在我国证券市场的适用性问题的浅论
发布时间:2023-03-19
资本利得税在我国证券市场的适用性问题的浅论 资本利得税在我国证券市场的适用性问题的浅论 资本利得税在我国证券市场的适用性问题的浅论 一、资本利得税对比现行税制的优越性分析 当我我国证券市场的交易成本主......
浅谈外民商事审判中的国际条约适用问题
发布时间:2022-07-21
一、涉外民商事审判中的国际条约概述1969年《维也纳条约法公约》第1条规定:称条约者,谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定,不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内,亦不论其特定名称如何。涉外民商事审判实践中经常适用的国际条约包括:1980年《联合国国际货物销售合同公约》、《海牙送达公约》、《海牙取证公约》、《纽约公约》等。而适用国际条约的方式关系到国际条约适用是作为国内法的一部分适.........
浅谈法律原则的适用
发布时间:2023-06-10
摘 要 法律规则与法律原则是极其不同的概念,法律原则的本质属性特征就决定了法律原则的适用是有比较强的任意性,因此在适用的时候,如果不加以有效的规制,就有可能导致裁判恣意。并且在法律原则适用的过程中,又有可能出现法律规则......
浅析陆港两地基本法解释方法的冲突与调适
发布时间:2023-06-27
一、陆港两地基本法解释方法的运用及其争议 ( 一) 特区对基本法的解释方法 香港法律属于普通法系,普通法传统受到了基本法的保障。基本法在特区的实施必然受到普通法的巨大影响,其中一个重要方面就是基本法解释方法将受到普通法的影......
试析“以人为本”理念与中国法治建设
发布时间:2023-06-26
" 论文摘要:党中央提出的“以人为本”的科学发展观,成为当前经济理论研究与经济建设实践的指导思想,并指导着社会方方面面的发展。我国的法治建设同样应该实践和发展“以人为本”的科学发展观,真正实现“以人为本”的法治理念,提出......
浅谈利用外资推动债转股基本理论论文(1)论文
发布时间:2013-12-18
一、引言 1999年,我国政府推行国有企业"债转股"改革,同时,成立了四家资产管理公司,负责管理由"债转股"而形成的国有资本。这是漫漫国企改革长路上的又一创新之举。采用金融资产管理公司的方式收购、管理和处置国有商业银行的不良资产......
浅析利用本土文化深化国际人权的实施:载体论
发布时间:2022-11-24
一、 介 绍 在有关普遍主义和文化相对主义的争论中,国际人权和本土文化常常被认为是观点截然相反的。那些支持普遍主义的人认为,国际人权的实施要求抛弃传统价值。而另一方面,文化相对主义者认为,本土价值可从整体上或部分地反对国......
论提单法律适用的一般原则国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
提单是海上货物运输中由承运人签发给托运人的一张单据。它在远洋运输和国际贸易中都发挥着重要作用,同时也是海商法学术界中争议最多的一个法律概念。围绕提单可能发生的纠纷主要涉及提单的债权关系、提单的物权关系以及提单法律行为的效......
论法律原则的司法适用
发布时间:2015-11-12
摘 要:社会法律关系纷繁复杂,其需要众多的法律规则进行有效的规制,然而,法律规则制定的滞后性会使得一些新问题无法用法律规则进行解决,或者一些问题若使用法律规则解决明显违反社会公平正义。这时,法律原则就会在法律规则不能适......
美国对华适用反补贴法的理由评议(1)论文
发布时间:2023-02-28
论文论文关键词:乔治城钢铁案 苏联模式经济 反补贴法 中国 论文论文摘要:本文以美国对华铜版纸反补贴案为例,详细介绍了美国商务部在本案中的行为依据,即“反补贴法可以适用于中国当前经济”的观点和理由,并做出简要议评。 ......
格式化免责条款的理论探析与法律适用
发布时间:2022-07-21
格式化免责条款的理论探析与法律适用 格式化免责条款的理论探析与法律适用 格式化免责条款的理论探析与法律适用 一、格式化免责条款的概念及特征 格式化免责条款是当事人预先拟定旨在限制或免......
浅谈商法独立性在我国的适用问题
发布时间:2023-02-12
一、商法独立性问题历史发展概貌1、全球视野下的商法独立性20世纪初期~20世纪中期,商法的独立性问题主要在与民法关系的问题上比较明显。地域辽阔、人口众多、经济关系复杂、法律体系庞大、经济矛盾激烈的国家竭力推行民商分离。20世纪中期~20世纪末期,商法与经济法的关系辨争问题引发人类思考。原因在于二战所带来的影响,人们的思想有了很大的进步,政治思想和法律观念都受到新思想潮流的鼓动,在新思想潮流的鼓动下.........
浅析网络战及战争法的适用问题
发布时间:2017-01-08
一、网络战及其相关概念的厘定 1993 年,美国兰德公司的阿尔奎拉和伦费尔特发表了题为《网络战要来了》的论文,第一次正式提出了网络战的概念,认为网络战是为干扰、破坏敌方网络信息系统,并保证己方网络信息系统的正常运行而采取的......
新《民办教育促进法》的理解与适用的话题讨论
发布时间:2023-04-23
基于文本分析的视角2016年11月7日,全国人大常委会通过并公布了《民办教育促进法》的修正案,意味着新《民办教育促进法》(以下简称新《民促法》)获得了合法性。新法对旧法进行了若干修改,最重要的修改体现为两点,一是从法律上正式规定了民办学校实施分类管理,二是规定义务教育阶段禁设营利性学校。新《民促法》将从2017年9月1日起正式施行,但当中的许多问题还需要进一步厘清,以免适用中出现不当行为。一民办学.........
国际贸易理论在中国现阶段的适用性分析(1)论文
发布时间:2013-12-19
20世纪80年代以来产生的新贸易理论及其政策建议——战略性贸易政策,引起了国内学者的广泛关注。部分学者提出,传统的比较优势理论在我国已经过时,应紧跟国际潮流,用战略性贸易政策来指导我国对外贸易发展战略;另一些学者则认为,我国......
一人公司股东有限责任的例外适用
发布时间:2022-08-02
一人公司作为有限责任公司的一种特殊类型,对提高投资者的积极性,促进市场经济发展起着重要影响。查字典论文网为您编辑了“一人公司股东有限责任的例外适用”一人公司股东有限责任的例外适用一、一人公司股东的有限责任 《公司法》第六......
关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨(1)论文
发布时间:2013-12-17
摘 要:在理论上,涉外婚姻家庭关系的范围包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻关系、涉外离婚的条件与效力、涉外父母子女关系及其他涉外家庭关系。我国现行立法仅对涉外结婚、涉外离婚、涉外收养、涉外扶养等问题作出原则性规定。正在起草......