论文摘要：日益猖獗的海盗行径使得索马里海盗问题成为当今国际政治焦点之一。联合国安理会就此问题通过了多项决议，国际社会包括美国、俄罗斯、北约、欧盟、印度、中国等已派遣军舰前往索马里附近海域执行打击海盗任务。
对于国际法在打击海盗问题上有哪些规定，各国的护航行动是否具有合法性，是关系到能否打好组合拳的关键问题。因此立足于国际法，通过理论联系实际，确认打击行动的台法性，为实现各国在联合国框架体系下的协调合作，促进海洋和谐发展奠定理论基础。
论文关键词：索马里海盗；联合国安理会；国际法；和谐海洋 近来，金融危机席卷全球，就在各国领导人忙于采取措施应付经济下滑的同时，非洲索马里的海盗问题又成为国际社会关注的焦点。海盗活动日益猖獗，已成为一大国际公害，对国际航运、海上贸易和海上安全构成严重威胁。
中国也是索马里海盗活动的受害者之一。仅去年就有6艘中国籍或中方租用船只在索马里海域被海盗劫持。
至今仍有1艘船只、17名中国公民未被释放。中国政府和广大民众对此极为关切。
联合国安理会先后就打击索马里海盗通过了18
1
6、18
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8、1846和1851号决议，呼吁和授权世界各国到亚丁湾海域打击海盗，并授权各国经索马里政府同意可以进入索马里领海。基于此，中国政府已于2008年12月26日派出海军舰艇编队赴索马里海域执行护航任务。
然而，针对出兵打击海盗一事，不论是立足政治层面，还是基于道义角度，争议颇多。本文主要以国际法为视角加以分析，力求为打击索马里海盗的国际行动明确并完善法律依据铺平道路。
一、打击海盗行动的法律性质分析 由于目前在世界范围内没有一个惩治与规范海盗罪的国际公约，对于“海盗行为”的界定，主要依据：1958年《公海公约》和1982年《联合国海洋法公约》的有关规定。按照这两部公约，“海盗行为”是指私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，在公海上或任何国家管辖范围以外的地方，对另一船舶、飞机、人员或财物所从事的任何非法的暴力和扣留行为或任何掠夺行为；明知是海盗行为而自愿参加，教唆或故意便利上述行为者，也视为海盗行为。
依据习惯国际法规则，海盗行为属于危及国际和平与安全、危害全人类共同利益的“国际罪行”，属于国际法确认的普遍管辖权的行使范围。为了维护公海上的航行安全和公海上的正常秩序，各国对于在公海上发生的危害人类利益的国际犯罪行为，可以行使公海上的普遍管辖权。
因此，上述两公约也要求：“所有国家应尽最大可能进行合作，以制止在公海上或任何国家管辖范围以外的任何其他地方的海盗行为。也就是说，根据公约国家负有合作制止海盗行为的义务。
” 然而，国家对普遍管辖权的具体行使，是要以罪犯已在该国境内或者罪犯并不在其他国家的领域之内为条件。否则，盲目地主张普遍管辖权，可能造成涉及其他国家的管辖权，不但影响权利的行使，而且还会招致侵犯主权之嫌。
同，时，1982年的《联合国海洋法公约》在诸如“发生在一国领海之内的劫掠活动是否属于海盗行径”、“海盗在公海上作案后逃入该国领海，而该国暂无合法政府存在或合法政府崩溃的情况下，是否可以进人其领海缉拿海盗”等问题上陷入盲区，导致索马里的海盗们钻法律的空子，在公海上干完“活”后就往索马里领海跑，然后在那坐等赎金。幸而，索马里于2011年成立了过渡联邦政府，后又打回国内，恢复了主权，这样联合国安理会才能援引《联合国宪章》第七章，通过决议授权外国军舰在索马里政府同意的情况下，进入其领海清剿海盗。
这一决议，也为各国在索马里领海内的打击海盗行动提供了法律依据。 诚然，领土主权是国家主权的重要组成部分。
在国际关系中各国负有尊重他国领土主权和领土完整的义务，任何国家都不得以任何借口和任何形式侵犯他国的领土。任何侵犯他国领土的行为都是违反国际法的，原则上应当承担国际责任。
进入索马里领海打击海盗，是进入该国的领土范围之内，那么是否构成对索马里国家主权的侵犯?是否属于国际不法行为而要承担国家责任呢?对此，国际法上关于国家责任的免除的规定回答了这个问题。根据联合国《国家责任条款草案》，只要得到“对方国家对行为的有效同意”，并在该对方国家同意的范围内实施一些原本国际法规定的不法行为，就不会产生国际法上的国家责任。
因此，既然是索马里过渡联邦政府请求联合国安理会提供紧急协助，同意并且还表示欢迎国际上协助它来打击索马里海盗。其他联合国会员国因此派出武装力量进入索马里领海自然就不再构成国际法上的不法行为。
那么。中国军舰在取得索马里政府的同意后，决定派出海军舰队在索马里和亚丁湾海域采取护航行动，这是完全符合国际法的。
可见，国际打击索马里海盗行动就其法律性质而言，一是在联合国框架下通过国际合作，对危害人类共同利益的国际罪行——海盗罪行使普遍管辖权；二是协助索马里过渡联邦政府，对其境内的武装劫船行为行使国家管辖权。
二、打击海盗行动的法律权限分析 打击索马里海盗的军事行动，涉及到各国派什么船只打击海盗，根据1982年公约规定：军用舰队或具有清楚的识别标志的为政府服务的并经授权的船舶或飞机，有权登临或扣押涉嫌海盗的船只。但由于执法船与军舰相比防卫能力弱、续航时间短，不适于远航从事打击海盗。
因此，各国均派出军舰打击海盗。而关于各国军舰、战机在索马里附近公海海域、空域巡逻和护航，对海盗船、机使用武力；在索马里领海、领空以及登陆索马里对犯罪嫌疑人使用武力过程中，如何依法行使权利，是关系到能否加大海盗打击力度，切实履行海军护航任务的重要问题。
(一)军舰享有无害通过权 在国际法的理论与实践上。一般认为外国军舰通过领海应事先征得沿海国的同意。
但1958年《领海及毗连区公约》和1982年《联合国海洋法公约》都没有规定军舰不享有无害通过权，也没有规定外国军舰通过领海应事先通知沿海国或经沿海国核准，而只是规定，“在本公约的限制下，所有国家不论为沿海国或内陆国，其船舶均享有无害通过领海的权利。”“如果任何军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律和规章，而且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的任何要求，沿海国可要求该军舰立即离开沿海”。
可见，军舰享有无害通过领海的权利。 需要强调的是，海洋法公约属于折中的产物，军舰的无害通过权也并非一项普遍的国际法规则。
尽管公约规定不允许保留，但有些国家在加入和批准公约时作出了政策性声明，要求他国军舰通过其领海时需要事前授权或给予许可，如中国、越南、也门、索马里、印度等。因此，联合国作出决议，对于各国海军进入索马里领海，需事先征得索马里政府的同意。
同时，根据公约，通过只要不损害沿海国的和 平、良好秩序和安全，就是无害的；通过一般不包括停船和下锚，但通常航行所附带发生的停泊和下锚，或因不可抗力或遇难所必要的或为援助遇险或遭难的人员、船舶或飞机的目的停泊和下锚则是允许的。据此，各国海军舰队在索马里领海为援救遇险或遭难的人员和船舶，有权停泊和下锚。
以便在遇有海盗嫌疑船只时进行登临和检查。
(二)军舰享有登临权和紧追权 所谓登临权，根据公约第110条，军舰在公海上遇到其他船舶有从事海盗行为、奴隶贩卖、未经许可的广播、无国籍、或虽悬挂外国国旗或拒不展示旗帜而事实上与军舰属于同一国籍等情况的嫌疑时，可以登临该船检查其国旗和船舶文件的权利。行使登临权的法定程序主要包括：运用视听信号在可见范围内命令嫌疑船悬挂国旗，停船检查；如嫌疑船拒不停船，可鸣枪警告；鸣枪警告后仍不停船，可往船前打拦截炮。
甚至使用武力；嫌疑船停船后，军舰可派一艘由一名军官指挥的小艇接近该船并登船检查；如条件许可，也可命令受梭船船长携带船舶文件到军舰上接受检查；检验船舶文件，如有怀疑，可进一步在船上进行检查，但检查应尽量审慎进行。 关于紧追权，公约第111条规定，沿海国主管当局有充分理由认为外国船舶违反该国法律和规章时，可对该外国船舶进行紧迫。
此项追逐须在外国船舶或其小艇之一在追逐国的内水、群岛水域、领海或毗连区内开始，在被追逐的船舶进入其本国领海或第三国领海时立即终止。只要未曾中断，可一直追至公海并将其拿捕。
应该说，上述两项权利均属于各国军舰在公海上所享有的权利，但由于联合国安理会通过决议授权外国军舰在索马里政府同意的情况下，进入其领海清剿海盗，而且两项权利的行使也主要针对海盗行为，所以军舰在索马里领海内应有权行使登临权和紧迫权。需要指出的是，联合国1816号决议的适用范围仅限于索马里，并不应被视同订立习惯国际法，即对于军舰进驻沿海国领海拿捕海盗的权利，该决议并不构成先例。
但针对紧追权的行使，我们认为，应在海洋法公约规定的基础上，扩大适用范围。为扣押海盗船可以在另一国专属经济区，甚至领海进行紧迫。
但同时通知沿海国，求得该国协助，并在捕获后交沿海国协商处理。
(三)军舰享有豁免权 军舰在国际交往中享有豁免权，即不受外国的刑事和民事管辖，免除海关和边防检查，不得登临搜查或拿捕等。按照《联合国海洋法公约》第95条规定：“军舰在公海上有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。
”军舰的豁免权主要来源于国家主权豁免原则，军舰是其所属国主权的象征，所以，不论其在公海上或在另一国管辖水域中，都享有豁免权。但在沿海国领海内，军舰应遵守沿海国有关法律和规章，否则沿海国可要求该军舰立即离开领海。
军舰的这种特权，是履行职能的需要，便于其护航任务的执行。此外，军舰还享有自卫权、紧急避难权、惩罚海盗权、扣押权、查询过往船只国籍权，甚至开火权。
根据安理会授权，军舰在护航行动中，必要时可使用武力。但该权利的行使，应遵循国际法所规定的打击适度原则和人道主义原则，尽量以最小的代价制止海盗行为。
同时，还必须注意保护海洋环境，尤其是对油轮等容易造成海洋环境污染的船舶实施护航时。应注意避免。
造成毒害性、放射性、可燃烧性物品泄漏。
三、打击海盗行为的法律局限性分析
(一)《联合国海洋法公约》的不足 对于海盗问题，从“哈佛大学国际法研究所”到国际法委员会，都进行了大量的研究，形成了1958年《公海公约》和1982年《联合国海洋法公约》的有关规定，形成了国际海洋法的一般原则。但是，随着时代的发展，海盗行为变得更为复杂，索马里海盗的日益猖獗，便凸现了国际法规范的盲区。
1，关于海盗行为的界定，首先根据公约仅限于“私人目的”，范围狭窄。应包括其他政治目的和动机，更主要的应看其造成的不法后果。
这样对于恐怖及武装暴力行为才能进行有效的制裁，也可以避免类似美、英、法、德、意等国组建的“150联合特遣队”将反恐与打击海盗截然区分的现象发生。其次，不一定要从一条船上去攻击另一条船，在本船上以暴力攻击本船从事海盗行为，也构成海盗罪。
再有，海盗行为应同时考虑到海上、空中。或从海上、空中从事的海盗行为。
2，关于海盗行为的管辖范围，原来规定为“公海上”或“任何国家管辖范围之外的其他地方”，显然不能适应新的情况。这主要是专属经济区及大陆架已成为国家管辖范围海域。
“现已有101个国家宣布了专属经济区，还有13个国家宣布了200海里领海”。如果全部沿海国都宣布200海里专属经济区，那么地球表面的36，5％将划入专属经济区。
在这种情况下，海盗行为将不再是主要发生在公海上或“任何国家管辖范围以外的其他地方”，而是发生在国家管辖范围之内的水域。联合国1816号决议主要针对索马里海盗的特例，并不构成国际习惯法，但鉴于上述原因，仍需调整对海盗共同管辖的范围。
对此，可借鉴1988年国际海事组织通过的《关于制止妨害海上航行安全不法行为的公约》中关于管辖范围的规定，将海盗行为的管辖范围扩展到沿海国领海外缘线之外。 3，公约的剩余权利问题引起的相关争议。
《联合国海洋法公约》第88条规定：公约应只用于和平目的。“和平目的”的含义是什么，公约没有作进一步解释。
由此，使得海洋的和平目的与军事用途之间的协调成为讨论的问题之一。一般认为，公约并不排除公海上与《联合国宪章》和其他国际法规则相一致的军事用途。
但公约这种折中性规定多，遗留问题多的现状，也是国际社会对于索马里海盗打击不力的一个重要原因。此外，由于条约只约束缔约国，而海盗频繁出没海域的很多周边国家没有批准海洋法公约，这使得对海盗的惩治只能依赖习惯法，在没有条约义务的情况下，很多国家出于各种原因的考虑不会行使管辖权。
(二)联合国安理会决议的限制 联合国安理会是世界上维持国际和平与安全的主要机关，也是目前的国际关系和国际政治体系中唯一有权根据《联合国宪章》的规定采取执行行动来维持国际和平与安全的机关，其有关决议对成员国具有约束力。 针对索马里海盗日益猖獗的情况，去年下半年以来，联合国安理会先后通过了一系列决议、呼吁和授权，世界各国到亚丁湾海域打击海盗，并授权各国经索马里政府同意可以进入其领海。
但上述授权大多都有期限的限制，如1816号决议规定授权期限从2008年6月2日期至12月2日止，即6个月的期限，延期与否视索马里过渡联邦政府是否提出申请而定。而目前，尽管多国海军部队在亚丁湾加大巡逻力度，但索马里海盗活动并未受到明显遏制。
所以，建议安理会延长对有关国家参与打击索马里海盗活动的授权期限，继续鼓励有能力的国家积极参与打击海盗活动。
(三)国内对打击海盗的立法欠缺 上述《联合国海洋法公约》、《联合国宪章》及安理会各项决议，可以说为打击海盗提供了法律基础和依据。但对于被拿获的犯罪嫌疑人，仍需要在某国内法院进行审理，以便惩治和处罚。
同时在国际法上，海盗罪是指发生在公海或其他非国家管辖海域范围内的犯罪。由于该罪行侵害人类共同利益，因此，国际法规定各国都对其有管辖权。
而发生在一国领海范围内的同样行为，是否定名为海盗罪是一国的主权管辖事宜。但很多国家的国内法并没有规定对海盗罪具有普遍管辖权，而且没有设立海盗罪。
在这种情况下，给该国参与打击海盗的军事行动带来了障碍。因此，要加强国内对海盗的立法，这样也可以补充国际法中对海盗的界定过于严格的问题。
中国目前对海盗的处置和量刑主要根据《刑法》的抢劫罪和杀人罪，因此建议全国人大抓紧立法，赋予中国军队在海外执行军事及准军事任务的作战权力，或者至少要制定可与国际法接轨的相应法规，使得中国海军参与打击海盗的军事行动具有不容置疑的合法性。 结论 综上所述，国际社会包括中国在内派军舰赴索马里海域护航行动是完全合法的。
但索马里海盗问题是复杂的，非一朝一夕所能攻克的。除严格遵守国际法和安理会决议这一前提条件外，还应充分发挥联合国，特别是安理会在维护国际和平与安全方面的核心作用，以有效协调各国打击索马里海盗的行动。
正如外交部副部长何亚非在安理会索马里海盗问题部长级会议上发言中所说，打击索马里海盗行动牵涉多方，只有通力合作，才能共克难关。我国学者也大多提出，政府相关部门应与海盗多发海域的相关国家和国际海事组织加强联系，建立预警机制，发布警报并寻求合作。
此外，需要强调的是，国际社会通过派遣军队打击索马里海盗只是治标的行为，要想治本还是要协助索马里结束内战，帮助索马里摆脱贫穷混乱的状况。 总之，改革开发30年的实践表明，中国重视和善用国际法。
通过国际法体系这个平台，中国积极参与国际事务，承担相应的义务。参与打击索马里海盗的国际行动，不但为保护本国国民利益，也为维护世界和平与安全作出了重要贡献。
可见，“和谐海洋”的理念是符合世界发展潮流和各国人民普遍愿望的，中国愿和各国一起，为实现人类美好理想而不懈努力