侵权法上因果关系理论研究（下） 侵权法上因果关系理论研究（下） 侵权法上因果关系理论研究（下）
二、法律因果关系判断标准的虚化
依照两大法系上述关于因果关系两分法的理论模式，因果关系的认定在侵权行为法领域中事实上被分为三个层次，第一个层次的因果关系是哲学意义上的因果关系，第二层次的因果关系是通常所说的事实上因果关系，而第三个层次则是所谓的法律上因果关系。
哲学意义上因果关系依据客观世界普遍联系性所认定的因果关系链具有无限广泛性，事实上因果关系则在哲学因果关系链中截取人们通常认为其间存在因果关联的那部分因果关系，法律上因果关系选取在侵权法上具有意义的那部分因果关系。
因此，我们可以看出，因果关系的“截取”在事实上乃是两次进行的，首先截取出漫无边际的因果关系中属于“事实上因果关系”的一部分，然后再在事实上因果关系中截取出“法律上的因果关系”。
但问题的核心在于截取的标准是什么？笔者认为，无外乎两类：主观的和客观的。
客观的标准通常是基于各种可能原因的原因力加以考察，根据原因力的大小来确定其中的哪些原因可以构成所考察的损害的原因，从而在“可以构成侵权法上的原因”的原因和“不能构成侵权法上的原因”的原因之间划出一条界线，进而形成所谓的“标准”，并将之运用于具体案件的分析。就实质而言，大多数学说，包括条件说、原因说、相当因果关系说乃至我国传统学说主张的必然因果关系说都属于这一类。
而主观的标准则把因果关系的认定完全委之于法官的判断，法官只凭他的正义观以及他的经验所告诉他的所要考虑的其它因素来认定具体个案中因果关系之有无。
但事实上，无论标准本身的客观性或主观性，对于标准的选择毫无疑问是主观的，并且在很多时候很难区分主观标准与客观标准两者，因为在大多数情况下法官对标准的贯彻都不是那么彻底。
对于事实因果关系的截取，由于事实因果关系是在物理意义上已经发生过的人的行为或自然事件，具有客观性和直观性。因此，事实因果关系的截取相对较明确，其标准在于“一般认知”，对此，无论大陆法系与英美法系均采必要条件理论（but-for test），该种默契事实上证明了该截取的科学性。
因果关系问题的困扰乃集中于对于法律因果关系的判定上，事实上，加害行为和危害结果之间的因果关系首先是在物理意义上存在的，是客观存在的由人或自然的活动所造成的现象，因而首先是事实因果关系，经过法律的确认或创造，它才成为法律因果关系。即事实因果关系为自然现实，而法律因果关系为法律现实。
而正如学者指出的：“法律现实是立法或诉讼确定的将作为适用法律之根据的人的行为或事实状态，是法律确认或创造的现象，它可能与自然现实相吻合，也可能不相吻合”。[65]
这种确认或创造就是法律的拟制，即立法和司法基于某种目的，有时需要将两种本不相同的事实等同起来做相同的法律评价，使不等同的事实产生同一的法律效果；或者相反，将两种本来相同的事实不等同对待，做不同的评价，使相同的事实产生不同的法律效果；有时又需要将真假不明，有无不清的事实确定为真或假，有或无。[66]即法律因果关系截取的标准来源于法律的拟制，其依据是立法或司法上的“某种目的”，包括政策、法律原则甚至是经济考量。
而从实践的角度考察，我们会发现，法律拟制而产生的法律因果关系表面上看科学、客观，但实际上随意性十分巨大。因为，一方面，当面对着纷繁复杂的客观世界时，由于处于特定时期的人的认识能力不具有至上性，我们通过此类理论确定的因果关系范围与我们根据法律的原则规定应当确定的因果关系范围往往达不成一致。也就是说，我们通过此类理论确立的因果关系范围不是过宽就是过窄。实践中“必然因果关系说”的过于宽松，“条件说”的过于苛刻即是明证；[67]另一方面，在司法实践中，法官往往不得不结合法律的原则规定来应用此类理论。但是，此类因果关系理论一旦与法律的原则性规定相结合就会丧失自己的特点，从而转化成为其他类型的因果关系理论。
综上所述，我们可以得出结论，无论大陆法系还是英美法系，其对于因果关系的截取并无统一的科学标准，尤其对于法律因果关系判断的各种规则、标准之间时有冲突甚至前后矛盾，这给法官和法官指导下的陪审团认定因果关系的主观随意性提供了广阔的空间。换言之，法律因果关系的认定以及侵权责任的归结均最终取决于法官的自由裁量，除自由裁量以外，其它一切所谓的规则或标准都是虚无，即法律因果关系的判断标准遭到了虚化。
第五章、因果关系理论的重新构建
第一节、因果关系结构的重建
引入因果关系的概念是为了给侵权责任寻找正当的理由，但这一概念又给侵权法带来了许多的困扰，且长期得不到解决。
在英美法系，个案因果关系的认定由于不断受到不同时代、不同法院、不同法官的个体偏好的干预，不同的甚至是互相矛盾的判例层出不穷；在大陆法系，当学者们在津津乐道于要打破“法典崇拜”、超越“概念法学”时，学者自身又在创制纷纭学说，使因果关系更趋复杂。
事实上，现代侵权法对于因果关系的研究正陷入了个怪圈，即一方面，因果关系这个词汇使许多学者一开始就走上一条概念化的思考道路，他们满足于对因果关系进行哲学解释，或者是热衷于提出一些公式或标准，试图对该概念进行界定，但这些抽象的解释和模糊的公式或标准却离侵权行为法上的因果关系所要解决的问题越来越远；另一方面，许多学者从解决实际问题的角度出发，在有意无意中，他们使因果关系这个概念逐渐蒸发-或是使因果关系的认定名存实亡（如法规目的说的倡导者）或是径直避免使用因果关系的概念（如义务射程说的倡导者），倚赖侵权责任的其它构成要件对侵权责任进行判定。
对此，笔者认为，其原因至少有很大一部分、如果不是全部，是来源于对“因果关系”这个概念的使用。“因果关系”在现代侵权法上可以被认为已经异化了，事实上，这个充满哲学色彩的词汇，它的内涵和外延的从诞生伊始就充满着不确定性，它诱导着学者们在理论的纯粹性和实用性之间来回徘徊，其结果事实上导致两个极端：
一方面，几乎也没有一个现代侵权法律制度会责令一个人对与自己行为或他管领下的物没有任何引起与被引起关系的损害的承担责任的，因果关系作为侵权责任构成要件的地位似乎不应也不能撼动。另一方面，没有一个侵权法律制度愿意把侵权损害赔偿责任仅仅归因于法律政策的考虑，尽管事实正是如此。
因此，现代侵权法领域内因果关系理论的缺陷，正如上文指出的，是在其自身框架内无法解决的，如欲对因果关系理论进行修补，必须彻底抛弃现有理论结构模式并重新建构之。
许多学者已经意识到这一问题，同时对因果关系两分法提出了质疑并提出自己的理论放弃因果关系的两分法，为因果关系提供统一的解决方案，其中影响最大的当属Hart和Honore的commone sense因果法则理论。
Hart和Honore认为，传统上判断事实上因果关系之标准非属法律问题，而系法律以外之事实问题，因而其判断标准应取决于一般人之通常观念。他们还认为以最近原因作为判断标准并无实益，盖其判断标准过于模糊，法院得任意加以解释，从而以最近原因判断因果关系，终将徒劳。同时他们也反对以法律政策或目的等概括概念作为判断法律上因果关系之依据。在他们看来，只要符合必要条件说之要求，因果关系之问题即转化为如何对责任人之责任加以限制的问题，但责任限制并非自法律规范获取，而系自一般人之观点得之。也就是说，一般人对因果关系的观念即为法律所关心的因果关系。
为说明common sense之因果法则，Hart和Honore区分了原因（cause）与单纯条件（mere condition）。所谓原因是指一组必然导致结果发生之所有条件中的一项条件，至于其他条件则为单纯条件。至于如何具体区分原因与单纯条件，Hart和Honore借用了两组对立的概念加以说明：正常与异常条件、自愿与非自愿行为。除此而外，Hart和Honore为探讨中断因果关系之因素，另外提出两项特殊类型，即行为之动机与机会之提供，以说明被告责任成立之不同原因。[68]
Common Sense理论由于将事实上因果关系与法律上因果关系认为都一概认为属于法律政策之决定，经常导致因果关系与责任负担相混淆，对因果关系之判断也没有能够提供清楚合理的判断标准。因此虽然很多学者都同意，所谓事实上因果关系的判断，也并不完全是一个事实判断的问题，当中也必然存在价值因素的干预，所以，事实上因果关系与法律上因果的区别也许并不像字面上看来的那么绝对。但是，如果一种学说对事实性因果关系的判断中价值因素的作用过度夸大，以至于几乎要完全否认事实性因果关系的价值的话，显然这种观点是很难被人们接受的。
尽管这些放弃因果关系两分法的学说尚未能真正解决因果关系的认定这一侵权行为法中具有重要价值的问题，但是他们无疑已经对传统的因果关系判断中的两分法的思考方式产生了冲击。[69]
笔者认为，因果关系理论构架缺陷的症结所在的确应当归因于该两分法的思维方式，因果关系理论的重建的途径，按照笔者的思路，就应在承认因果关系作为确定侵权责任的一个独立的构成要件的前提下，彻底抛弃法律因果关系概念，并将“因果关系”限缩为事实因果关系，还 “因果关系”以本来面目。
值得特别强调的是，尽管事实因果关系与哲学上因果关系均为事实判断，但正如某些学者所指出的，“事实上因果关系所依据的必要条件理论，本身即为某种法律政策的宣示，指出了对加害人课以责任最低要求” [70]，事实因果关系是按照一定标准在哲学上因果关系链上截取的一段，该截取反映了价值判断。对此，笔者认为，不应该把这里的价值评价等同于在法律上因果关系判断中的价值评价。在事实上因果关系判断中，所考虑的价值评价因素，主要是通常人对于因果关系的“一般认知”，可通过客观证据加以证明。而无需考虑法律政策等因素，而法律政策等因素正是法律因果关系所着重考虑的。
在该种模式下，因果关系被简化为两层，即第一个层次的因果关系是哲学意义上的因果关系，第二层次的因果关系为事实上因果关系，从而跳出了对法律因果关系进行徒劳证明的泥潭，事实因果关系作为侵权责任的独立要件之一与过错、违法性等等其它构成要件各司其职、并行不悖。那么现代侵权法因果关系两大缺陷则自然冰消雪融。
因此，笔者主张，一般侵权责任的构成要件应为五项：须有加害行为、行为须具违法性、须致生损害、须行为与损害之间存在因果关系、须有过错。
按照笔者的设想，上述要件可以分为两类，即事实构成要件与法律构成要件。所谓事实构成要件系自事实层面加以观察，包括加害行为、损害的存在，并且加害行为与损害之间须有因果关系；所谓法律构成要件系自法律层面加以观察，包括过错和违法性。即把侵权责任的确定分为三个步骤，其中，因果关系的认定是第一步，违法性的认定是第二步，而过错的认定是第三步。
而对于特殊侵权责任，其系采严格责任原则，即其构成要件仅要求加害行为、损害结果、因果关系。加害行为与损害结果之间的因果关系是归责的直接依据，当然，此处所指的因果关系仍然是笔者所说的事实因果关系，此不赘述。
第二节、因果关系的证明
一、 证明的主体
对于因果关系的证明，在一般情况下，证明事实因果关系的存在应由原告方负担，如我国民事诉讼法第64条“谁主张谁举证”的规定。
二、证明的方法
依据上文思路，考察侵权行为的因果关系，主要乃是考察加害行为和损害结果之间的客观关联性，其考察范围到证明事实因果关系成立止。即该证明过程分为两个步骤，应首先证明哲学上因果关系的成立，在此基础上证明事实因果关系的成立。
在第一层因果关系判断中，哲学上之因果关系的判断原则是完全适用的；第二层因果关系判断亦非毫无客观基准可循，而是在于哲学上因果关系判断原则基础上建立的侵权法上因果关系判断之一般理论的指导下进行的。因为在法学上探讨因果关系，不可避免要受到哲学上因果关系的影响。当然我们不能机械地把哲学的概念和方法套用到法学的研究中，毕竟法律从其本性来讲，与其说是一种逻辑的东西倒不如说是一种经验的东西。
对于事实因果关系的证明，长久以来不断有学者提倡在法学上用更为精确的因果关系分析模式取代必要条件理论，但至今却没有一个新的理论在实践中能取代必要条件理论的地位。“实践是检验真理的唯一标准”，在我们没有找到更为妥适的事实因果关系证明标准之前，必要条件理论仍然是我们唯一的选择，当然，必须以实质要素理论进行修补。
三、证明的程度
对于因果关系的证明的程度，有学者认为，“要求对因果关系之存在进行充分的证明，以完全揭示出原因现象与结果现象之间的内在联系”[72].笔者认为，这一观点是值得商榷的。
因果关系的证明性质上属于民事证明，民事证明与刑事证明的根本区别在于，民事证明仅要求“高度盖然性证明”（又称为优势证据规则），而刑事证明的要求为“充分证明”（又称为排除合理怀疑规则），事实上美国辛普森案为这一区别作了一个很好的注解。
所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质，高度盖然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。将这种认识手段运用于司法领域的民事审判中，就成为民事诉讼的证明标准。[73]
当然，在司法实践中，“高度盖然性”仍然是建立在证据基础之上的，因此仍要反对法官的主观臆断。 “高度盖然性”原理仍然要求最终认定的证据具有相互印证性，证明方向形成一致性，证据锁链达到闭合性，证明结论具有唯一性。
通过优势证据，因果关系在许多情况下是可以确定的。但是，一方面，由于因果证明是一种回溯性证明，或曰“历史证明”。其证明的对象是已经发生过的具体事件，而非事物的规律性，具有为不可重复性；另一方面，由于科技的发展，新设备和新产品不断问世，经济活动日趋复杂，致损的原因并不是通过一般的常识便能判断的，而需要有高度的科学只是才能判断，更由于加害人往往控制了致损原因，因此在许多情况下当事人又很难或者无法获得优势证据，此时对于因果关系的确定只能运用推定。
事实上，对现代工业社会中大量存在的诸如产品责任、医疗事故、公害等高发性侵权案件，因果关系的推定适用的范围日益广泛，尤其在适用无过错责任与过错责任的案件中。而且，已经有学者意识到，承认因果关系的推定不仅是对因果关系认定理论的重大发展，也体现了现代侵权行为法发展的基本走向。[74]
我们也欣喜的看到，无论大陆法系还是英美法系因果关系理论对于社会现实需求均已经作出了的敏锐回应，并开发出关于因果关系推定的理论和学说，其中最具影响力的，有以下三种：
（一）、盖然性说
盖然性理论滥觞于日本。盖然说主要适用于涉及人身损害的公害案件的因果关系。所谓公害案件又称为毒物侵害，是指长期暴露于低浓度的有害物质中而造成患非特异性疾病损害的侵权案件。[75] 该说主张，即便受害人无法提出严密的科学证明，但如果一般而论，只要认定受害人所患之疾病为有害物可能引发之疾病，并能排除其他因素致病的可能性后，即可认定因果关系成立。
值得在此强调的是，盖然性理论并非因果关系认定理论，其仅为因果关系证明方式之一种。其一改传统理论由于资料及知识不足即认定因果关系不成立的法律立场，立足于侵权行为法追求妥当、公平、合理分担损害的精神，正视公害案件因果关系之证明难度，在综合考察、深入分析现有可得证据的前提下，对因果关系作出判断。
（二）、市场份额责任理论（Market share Liability）
该理论是美国加州上诉法院在审理Sindell V. Abbott laboratories一案中创立的。在该案中，原告母亲在孕育原告期间服用了名为DES的安胎药物，此药物的副作用致使原告成年之后不幸患上癌症。原告不能证明其母亲所服的DES系何家公司的产品，因当时约有150家厂商制售该种药物。原告起诉了其中5家大公司，这5家大公司制造的DES所占市场份额高达90%，显然属于重大的市场占有份额。审理中，法院将举证责任转移至这5家被告，若被告不能证明原告母亲在怀孕期间所服的DES不是该公司的产品，便要偿付原告因罹癌症引起的损失，其承担的赔偿份额依照原告母亲服药期间他们的产品所占的市场份额决定。 [76]
依据该理论，在涉及产品责任的案件中，若原告能够证明致害产品出自某制造商时，随之即可确认侵权责任的归属。但是当同类产品有多家厂商制售，受害人不能证明致害的特定产品由何家厂商制造和销售时，美国多数法院采用的方式是依据该种产品的制造商在当时所占的市场份额确认责任。这里所谓的市场份额必须是重大的份额并且在相关的市场上出售。拥有重大份额的厂商按照各自所占的比例对受害人赔偿损失，除非能够证明造成受害人损害后果的产品并非出自本人。
（三）、泛行业责任（Theory of Industry-Wide Liability）
泛行业责任与市场份额责任极为类似，二者均适用于产品侵权责任领域。泛行业责任理论最初是美国佛罗里达州霍尔诉内莫士股份公司一案中提出的。该理论认为，只要各被告系生产某种致害的铲平的生产部门的不可分割的部分，则原告可将产品的整个生产部门作为被告，该理论的认识论在于认为构成该生产部门整体的各个生产者都是按照这一生产部门制定的泛行业安全标准生产，在生产过程中是相互合作的，因此，产品的各个生产者与损害后果之间都有因果关系。除非被告能证明损害是由他们中的一个引起的，则其他人可以免责。
应当承认，上述三种因果关系推定的理论使对于因果关系的证明从不必要的科学争论中摆脱出来，有力的保护了受害人的权益，无疑是值得我们借鉴的。当然，因果关系的推定不是一般规则或公式，而是一种辅助性的技术方法。它只有在保护受害人所必要并且符合社会政策和立法宗旨的前提下才能采用。
根据笔者的总结，在以下三种情况下可以推定因果关系的存在：
第
一、适用举证责任倒置的案件中，如果加害人不能证明因果关系不存在，法官则推定因果关系存在；
第
二、对于环境污染、产品责任及某些有害物体致人损害的案件，在一定条件下接受统计学和疫病学（epidemiology）的证明方法等。[77]
第
三、英美法系的“事实本身证明”规则，按照该规则，事实本身证明就是从一种事故的环境中得出这一事故的发生与加害行为之间存在因果关系[78]，这显然也是一种推定。
第三节、我国因果关系理论研究现状与展望
我国民法研究的起步较晚，有关侵权行为法的研究更形滞后，因此，在很长的一段时间里，有关侵权行为法中的一些问题仅仅被置于民事责任的题目下进行粗略的研究。[79]在过去一个较长的时间里，鲜有学者问津，虽有涉猎，基本上也限于一些粗浅的介绍，因而迄今尚未形成定型的因果关系认定理论，与国外因果关系之研究，文献汗牛充栋，不可同日而语，这无疑是令我们每一个民法学习与研究者汗颜的事实，也无疑不利于我国侵权行为法的研究和发展，更远不能适应现实司法审判实践的需要。
对于侵权因果关系的认定，我国民法界对于大多持必然因果关系，这种观点的指导思想是强调因果关系的必然性。依据该理论，因果关系可区分为必然因果关系和偶然因果关系，只有当行为人的行为与损害后果之间存在内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。反之，如果行为与结果是外在的、偶然的联系，则不能认定二者有因果关系。[80]
该观点主张对因果关系的判定有三方面要求。
第
一、主张要严格区分原因和条件，认为原因和条件不能混为一谈，原因是必然引起结果发生的因素。条件则不是必然引起结果发生的因素，条件只为结果发生提供可能性、原因则为结果的发生提供现实性。所以条件与结果之间为偶然因果关系，而原因与结果之间为必然因果关系。[81]
第
二、主张严格区分主要原因和次要原因。此处主要原因是指对结果产生原因力较强的原因；而次要原因是对结果产生原因力较弱的原因。但对于原因力大小的判断标准，传统理论并未予以明确，委诸于在具体案件中进行具体分析。
第
三、主张严格区分直接原因与间接原因。直接原因是指与损害结果在时间或空间上直接相关联的原因。间接原因是指与损害结果在时间或空间上没有直接接续关系，而是通过介入因素对损害结果进行作用的原因。其中直接原因与损害结果之间存在必然的因果关系，而间接原因与损害结果之间则不存在必然因果关系。
显然，我国学者的对因果关系采必然因果关系理论深受苏联民法理论的影响。苏联学