试论死者遗存 试论死者遗存 试论死者遗存 内容提要：对于死者遗存的保护，学者专家们提出了各自的理论观点，笔者对此持有异议，本文在评判学者专家观点的同时，提出了自己的观点。笔者认为对于死者遗存的保护，应根据遗存的不同属性而加以区别。死者的肖像，姓名和尸体是消除了人身因素的财产，应按财产权加以保护。死者的名誉是非财产，一旦被损害，应按精神损害赔偿予以救济。
关键词：法理根据、死者人格利益所有权、精神损害
司法实践中，不断出现死者遗存被滥用的现象荷花女案就是一典型例子。对于这一问题，理论界和司法界一致认为应对死者遗存予以保护，学者专家提出了各自的理论为保护死者遗存提供法理根据，最高院也作了司法解释为其提供了法律依据。笔者对于保护死者生前人格权客体亦毫无异议，仅就保护其客体的法理根据稍作探讨。
一、我国学者关于保护死者遗存之理论学说
我国学者对于保护死者遗存按保护对象之不同，主要分为三大类别。
第一类观点肯定死者享有“人格权”，保护死者遗存是为了保护死者。此类观点均以解构民事权利能力的传统主义为出发点，方法之一是以民事权利能力的概念在不同历史时期的演变为事实依据，认为民事权利能力的观念乃是发展的，并非一成不变，并指出古今中外的有关法律规定，证明民事权利能力和民事权利可以分开在民事权利能力丧失后，所享有的民事权利仍可在一定时间内存在，从而死者仍然享有人格权。（郭林等“试论我国民法对死者名誉保护”载《上海法学研究》，1991年第6期。）杨立新的延伸保护说以及王利明的法益保护说虽肯定死者不能成为民事主体更不能享有权利，但仍认为法律所保护的对象是死者。前者认为死者利益的保护实际上是对其生前享有权利的保护在其死亡之后，再沿续一段时间，转由死亡公民的近亲属行使之。（杨立新，载于《法律科学》，1994年第6期。）后者认为对死者，法律所保护的是超出权利范围的法益。（王利明主编：《人格权新论》，吉林人民出版社，1994年版，444—445页。）这两位学者把利益主体与利益在时间上分离，认为主体死亡之后，利益仍属于已死亡消灭之主体，把利益归属于不存在的东西，其主张与郭林等人的主张，并无本质区别。方法之二是本着权利“法力说”，将民事权利能力完全视由予以国家强制力所外在强加赋予的资格，从而认为权利亦可由法律确认而继续附着于死者身上。我们不得不承认的是，此类观点与现代民法理论及立法关于民事权利部分相驳，无论在理论上还是立法上，均不能满足以上肯定死者享有“人格权”的主张。
第二类观点否定死者享有权利与利益，认为法律之所以保护死者遗留人格权客权，乃是为了保护生者。此类观点，又分为两种学说。其分别为：
死者近亲属利益说。此观点认为死者与其近亲属有直接的人身关系，当死者的肖像、名誉等人格权客体受到侵害时，往往影响到对其近亲属的评价，其近亲属的名誉也受到了侵害，因此法律所保护的乃是死者近亲属的名誉。（魏振瀛：“侵害名誉权的认定”，《中外法学》，1990年第1期。）此种观点有悖于名誉是对特定人的社会评价，认为对死者名誉的损害，会导致其近亲属社会评价降低，将死者名誉改变成其近亲属名誉权客体，错误之处是显而易见的。
家庭利益保护说。此观点主张个人名誉是家庭名誉的组成部分，家庭名誉并不因为家庭个别成员的死亡而消灭，当死者名誉遭受侵害其家庭名誉也就必然遭到侵害。（陈爽：“浅论死者名誉与家庭名誉”，《法学研究》，1991年第9期。）此种观点之大前提，即存在家庭名誉的概念在民法上不能成立，在现代法制社会，以个人为本位而非家庭，明事主体只能是自然人或法人。
第三类观点认为保护死者遗存乃是为了保护社会利益。此观点认为民事权利以利益为内容，这种利益是社会利益和个人利益的结合，死者生前享有的某些权利，因为其中包含有社会利益的因素，从社会角度考虑，仍需对这种权利加以保护。（王利明：《民法新论》上册，1988年7月第1版，第144页。）笔者认为此观点违背了民法为私法的根本原则，民法是调整平等主体的公民之间，法人之间，公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律，我国民法调整的对象仅限于公民与法人，社会这一主体在民法中不存在，因此，在民法中以保护社会利益为法理根据保护死者遗存有不妥之处。
二、笔者对于保护死者遗存法理根据之观点
（一）保护死者肖像、姓名、尸体之法理根据-死者人格利益所有权
公民死亡后，不可能也没有必要享有包括人格权在内的各种权利，更不能享有权利中的利益，但该利益仍然存在，这部分利益就应由他人来承受，不能存在没有主体的利益。（刘风景：《人格权》，中国社会科学出版社，1999年7月第1版，第5页。）死者遗留下来的肖像、姓名和尸体是可以支配并可以产生利益的，而这种利益死者不可能承受，只能由其继承人或受遗赠人承受。死者之继承人、受遗赠人或国家集体对死者所遗留下来的肖像、姓名和尸体进行支配并享有其利益的权利，称为死者人格利益所有权。其法律特征是：
2.死者人格利益所有权原始主体是继承人，受遗赠人或国家集体。在现代民法中，继承是指对死者生前财产权利义务的承受。（郭明瑞、房始绅：《继承法》，法律出版社1996年版，第1页。）继承法第三条也规定，遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财产。死者肖像、姓名、尸体既然也是死者遗留的合法财产，那么亦可以按照继承法的相关规定进行继承，而且由于死者遗留的肖像、姓名和尸体在其死后才产生，因此原始死者人格利益所有权人只能是在个体死亡之后由继承法加以确定。死者的肖像、姓名、尸体可以归属于一人，也可以分别或共同归属于多人，根据继承法第三十二条规定，无继承人又无受遗赠人的归国家或集体所有。
4.死者人格利益所有权之限制。继承的根据在于被继承人的意思，正因为继承决定于死者的意思，所以被继承人有立嘱嘱的自由，在无遗嘱时，立法者应该根据人的自然感情推测死者的意思，以决定由何人继承死者的遗产。④对于死者所遗留的一般财产，死者如无意思表示作出限制，根据死者的自然感情，应推定死者赋予继承人对财产享有充分的支配权能，不应有任何负担。而对于死者所遗留的肖像、姓名和尸体，如果死者生前未作意思表示赋予其继承人享有充分权能的，根据死者的自然感情，当然，不希望其继承人对其肖像、姓名、尸体任意处分、转让。因此，死者人格利益所有权，有如下限制：对于死者肖像和姓名，死者人格利益所有权人可以享的使用权和收益权，也可以转让肖像和姓名的部分使用权，在死者生前赋予其继承人享有转让处分权能时，才可以处分肖像和姓名，变动所有权人。对于死者尸体，只有当死者生前作意思表示赋予继承人处分权相时，死者人格利益所有权人才可以对尸体进行随意支配，死者没有作意思表示时，应推定死者的意思为将尸体火化。
5.侵犯死者人格利益所有权的损害赔偿。死者人格利益所有权是一种财产权，则人格利益所有权的损害赔偿归责原则，损害赔偿的构成要件，损害赔偿法律关系和赔偿原则，责任方式方法和民事制裁等等都应按侵犯一般财产的损害赔偿规则进行。但死者的肖像、姓名、尸体与一般财产有所区别，它们是一种有人格象征意义的财产，根据最高院于2001年3月10日，公布实行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第四条的规定，除了请求财产损害赔偿之外，可以同时请求精神损害赔偿。
（二）死者名誉和荣誉保护之法理根-近亲属精神损害
名誉和荣誉是一种评价，是无法支配并加以利用的，不是财产。因此，保护死者名誉之法理根自然不能按财产权而加以保护。笔者认为，保护死者名誉之法理根据在于保护死者近亲属免于精神损害。
精神损害就是因行为人侵犯他人的人格尊严或者因其他违法行为致使他人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常活动的非财产损害。（曹康：“精神损害赔偿初探”，《政法论坛》1987年第4期。）在学理上，非财产损害依损害行为是否直接触及加以区分，可分为直接的非财产损害与反射的非财产损害，反射的非财产上的损害，倘依法得请求赔偿的，赔偿请求权人所请求赔偿的乃是自己所感受的痛苦与损害，而非替他人主张权利。（曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，中华书局1989年版，第15页。）
当死者的名誉和荣誉被损害时，因死者与其近亲属有直接的人身关系，有较深厚的感情，必然会使其近亲属的心理和感情遭受创伤和痛苦，从而形成反射的非财产精神损害，死者近亲属因而获得精神损害赔偿请求权，其近亲属若依法请求赔偿，请求权人是为自己主张，而非为死者主张权利。在立法上，已承认损害死者名誉和荣誉会造成直近亲属精神损害。根据最高院于2001年3月10日公布实施的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条规定，侵害死者名誉和荣誉的，其近亲属可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。
三、结语
综上所述，笔者认为死者肖像、姓名和尸体是死者人格利益所有权客体，应按财产权加以保护，死者的名誉和荣誉被损害时，死者之近亲属可以要求精神损害赔偿。比较两种保护方式，对死者肖像，姓名，尸体的保护是一种积极的保护，死者人格利益所有权人可以排除任何人的妨碍去支配它们，若被损害，则可以按财产损害赔偿和精神损害赔偿进行求救济。死者名誉和荣誉的保护，是一种消极的保护方式，只有当死者名誉和荣誉被损害时，才获得精神损害赔偿请求权，从而进行救济。