对意思主义交错现象之检讨 对意思主义交错现象之检讨 对意思主义交错现象之检讨 [内容提要]：我国物权立法中既有意思主义的法律规范又有形式主义的法律规范，立法方式上出现了不同立法主义相互渗透彼此交错的现象。交错现象之所以产生，与形式主义立法的局限有关。意思主义的价值在于有利于促成财产的流转，实现交易便捷和高效率。这里的一个基本的原理就是：公示所防范的风险与公示作为生效要件的必要程度成正比。公示达成的成本与公示作为生效要件的必要程度成反比。物权变动中是否选择形式主义既要看公示所要防范的交易风险是否足够大，又要看达成公示，满足形式上的合法性的成本是否足够小。
[关键词]：意思主义，公示，交错现象，对抗
一、意思主义与形式主义在我国物权立法中的交错
所谓意思主义与形式主义在立法中的交错，是指在一国物权立法中既有意思主义的法律规范又有形式主义的法律规范，立法方式上出现了不同立法主义下的法律制度相互并存、相互渗透彼此交错的现象。在以往的物权变动理论中，往往只强调分析意思主义与形式主义的对立，却很少提及在一国法体系之下，可能出现的两种立法主义交错的现象。更鲜见对这种现象如何认识，它所带来的法律技术问题如何解决等问题的探讨。本文的目的就是要使这种交错现象浮出水面，并进行一定的理论检讨，以阐述对相应问题的学术观点和主张。
其次，形式主义与意思主义的对立是逻辑上的或此或彼，非此即彼的关系，所以，不会在一国法律之中存在重合现象，只能存在交错想象。针对同一类法律关系的物权变动要么采取形式主义，要么采取意思主义，不可能同时兼采两种主义，即：不能重合。但是，在不同类型的法律关系之中则可能存在不同立法主义的法律规范并存的现象，也即可能交错。
从物权法的立法文件考察，也可以发现大量的交错现象。例如：王利明负责的《物权法草案建议稿》中，对汽车的物权设立、转移、变更，对于不动产物权的变更，对于动产物权转移时间的约定，对于转让农村土地承包经营权的登记，土地使用权的转让变更登记等均采取了意思主义立法例。[5]人大法工委《物权法征求意见稿》将汽车物权的设立、变更、转让和消灭的登记作为对抗第三人的要件。对于土地承包经营权的设定，未登记的土地承包经营权的转让、转包、互换、入股、赠与、抵押，邻地利用权的取得，动产抵押等也都采用了意思主义的立法方式。[6]
二、我国物权立法中交错现象的成因
交错现象是我国物权立法对不同的立法主义进行平行继受的结果。是法律移植过程中产生的现象。所谓“现实的就是合理的”，交错现象的产生总有其原因和说得过去的理由。从好的一面去说，这叫博采众长，兼取两者的精华，充分发挥我国立法的后发优势，进行制度创新。对一切人类历史上的优秀法律文化和制度都可以充分利用。就如同我国《合同法》兼采大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度以弥补单一制度的不足一样。从坏的一面来讲，似乎也可以诘责以功利主义立法观，是立法上的拿来主义，这种平行继受并没有建立在进行充分的合理性论证的基础上，很有可能是学派折冲的产物甚至是一种无意识的照抄与模仿的结果。我们无法对这种交错现象的成因作出概括性的对或错的判断。但是，大凡要突破一个体系，牺牲逻辑的一贯性，都要对必要性和可行性进行充分的论证才行。然而，我们却很难发现对我国物权法这种平行继受的充分论证。我们认为，在前文列举的大量交错现象中，有些是可以合理解释的，但是有些则无法合理解释。例如：我国特别法将船舶、民用航空器的物权变动采用了意思主义的立法方式。将登记作为物权变动对抗第三人的要件。因为船舶、民用航空器的物权变动涉外因素较多，为了减少交易中的法律冲突，所以采用意思主义，不增加交易成立的障碍，其对策性尚可理解。但是，在物权立法建议稿、征求意见稿中，将汽车的物权设立、变更、转让、消灭规定为不经登记不得对抗善意第三人，就颇难理解。汽车从价值来看，在我国可谓重要的动产；从公式的方法来看，是需要登记来公示物权的特殊动产。但是为什么在汽车的物权变动中却采取了意思主义呢？就因为汽车与船舶、民用航空器同属于交通运输工具吗？那么，是不是对于各种以交通运输工具为客体的物权变动采用意思主义原则要比采用形式主义原则更合理呢？来自实务中的理由是汽车交易登记业务量大，工作人员不能保证一一登记。如果这样，说明登记作为汽车物权公示的条件不成熟，或者仅仅将登记作为一种管理手段，那么汽车物权变动就应采用交付主义，登记既不能成为物权变动的生效要件，也不能成为物权变动的对抗要件。总之，这种依据“交通工具”概念的家族相似性就将汽车物权变动规定为意思主义的立法方式似乎不妥。
当然，不因一眚而掩大德，笔者不想藉此完全否定交错现象。跨越立法主义甚至跨越法系的法律继受是完全可能的。比如为了弥补传统大陆法系抵押权制度的局限，我国台湾继受了英美法系制度制定了《动产担保交易法》；为了填补制度空白，我国移植了英美国家的《信托法》，为了欧洲建立统一的私法制度，德国在一定范围内放弃抽象原则等等。关键是要对这种现象加以分析，期求从自发达到自觉的境界。
三、意思主义的价值与困境
意思主义与形式主义的交错现象说明，意思主义立法模式在一定程度上还是有其魅力所在的。我们通过对意思主义如何解决“交易安全与交易效率、内部性与外部性”这两类财产流转中的紧张关系，来揭示意思主义的价值与困境。
意思主义的价值在于有利于促成财产的流转，实现交易便捷和高效率。意思主义使得物权变动仅依据当事人的意思表示即可成立，无需完成公示。物权变动是债权行为的当然结果，并以意思表示完成的时间为变动标准。这样，就减少了物权变动因公示的欠缺而无效的情形。尤其在不涉及第三人主张权利的场合，意思主义的物权变动较之于形式主义效率更高。不妨举一例说明。甲银行向乙公司贷款，由丙公司用其向丁公司购买的房屋作抵押担保。丙公司虽然与丁公司签订了书面买房合同并已经付款完毕占有该房屋，但是没有办理所有权变更登记。甲银行与丙公司签订抵押合同时，丙公司只出示买房合同和付款收据证明产权，抵押权也没办理登记。后来乙公司不能清偿贷款，甲银行主张抵押权。该案件如在形式主义国家，丙公司与丁公司的房屋转让不生物权变动效力，甲银行的抵押权亦不存在，而且甲银行与丙公司要分清过失，对抵押无效负责。甲银行的利益不能得到保障。如在意思主义国家，该案中的抵押与买卖均发生物权变动的效力，甲银行可以通过行使抵押权而获得保障。不必费力分清甲银行与丙公司之间有无过错，甚是方便。可见，在形式主义国家，物权变动的效力不及第三人站出来否定就已经被形式要件所否定掉了。形式主义虽然注重交易的安全，但是一定程度上牺牲了交易的效率和当事人的意志。意思主义有利于交易的高效率，并且尊重当事人的选择。毕竟有房屋作担保总比没有房屋作担保要好，只要第三人不站出来否定，裁判者就不以形式欠缺来主动否定物权变动的效力，充分体现了私法自治原则。但是，意思主义的高效率却需要冒一定的风险，所以不如形式主义更注重交易的安全性。问题是并非所有的物权变动都会被拥有了对抗保护形式的第三人站出来否定掉，所以，这种为了交易效率而产生的不安全风险并非时时存在。如果风险发生的概率不大，这个风险还是值得冒的。这里的一个基本的原理就是：公示所防范的风险与公示作为生效要件的必要程度成正比。公示达成的成本与公示作为生效要件的必要程度成反比。物权变动中是否选择形式主义既要看公示所要防范的交易风险是否足够大，又要看达成公示，满足形式上的合法性的成本是否足够小。这种成本效益的经济学方法考量，在意思主义立法国家，是由当事人根据具体的交易对象、交易情况进行判断的。就是说当事人为了交易安全，可以选择公示以对抗第三人，也可以为了交易效率不进行公示。但是在形式主义国家，立法者几乎剥夺了当事人的判断机会，因为立法者已经替当事人安排好了他要做的事情，那就是无论风险程度如何非公示不可，当事人别无选择。
纯粹的意思主义的弊病，就是会给交易安全带来影响。[7]因为物权是绝对权，具有排他性、对世性的效力。物权的存在和变动都不仅仅是当事人内部的事情。在这里物权作为绝对权的外部性和物权变动在当事人间的内部性就存在了一个紧张关系。如果不公式就同时承认一项物权变动的内部性与外部性，就会危害交易安全，危害不知情的第三人的利益。为了解决这个紧张关系，形式主义与意思主义给出了两种不同的方案。形式主义的方案，为了保持物权是绝对权的理论一贯性，所以立法上强调必须完成公示，才能存在物权变动。是用公示来满足物权的外部性，牺牲当事人之间利益变动的内部性。意思主义的方案尊重当事人间关于物权变动的内部性，仅仅将公示作为对抗要件。当然在一定范围内牺牲了物权作为绝对权的外部性。在理论上也就产生了一种欠缺理论一贯性的问题。意思主义的学者必须面对一种在一定范围内没有外部性的“不完全物权”。可是，这种物权的存在是欠缺传统物权法理论支持的。因为传统物权法理论从来没有为这种情况准备一种“物权可以在特定场合不具有排他性、对世性”的变通性理论。
针对这一问题日本学者以二重转让为例创造了许多解释学说。
1、不完全物权变动说。该说认为前一买卖关系中，物权变动只要未登记就不具有完全的效力。二重转让的出卖人并非完全的无权利者，因此后一买受人是基于有权处分而继受取得所有权的。[8]至于未登记之前，前一买卖关系的效果，有的主张只发生债权的效果；有的主张在当事人间发生完全的物权变动的效力，但对于第三人则不生物权变动的效力，即相对无效说。
2、第三人主张说。认为前一物权变动发生完全的效力，但是在有正当利益的第三人主张登记欠缺的情况下，对该第三人不生物权变动效力。也就是要求第三人提出反对事实或行使否认权。但在第三人（第二买主）与第一买受人都未登记的情况下，互相行使否认权时，其相互间的权利关系难以解释。“几乎日本所有的学说均陷入不是第二买主，而是提起诉讼的某一方败诉这一错误的思维方法。”[9]
3、保护要件说。该说将“不得对抗第三人”解释为“为保护第三人，具备了一定要件的第三人，在保护所必要的范围内，可以否认对方当事人之间的权利变动的制度。”保护要件说改变了“不具备对抗要件者败诉”的传统观念。认为第一买主对第二买主提起所有权确认之诉的场合，即使登记仍然存在于卖主，第一买主与第二买主都没有获得登记，所有权应该解释为由第一买主保有。否定了提起诉讼的某一方败诉的理论[10]
此外，还有诉讼法的构成说、公信力说等等解释说。从日本物权法的判例与学说来看，以意思主义完成的没有公示的物权变动并非毫无对世性，只是针对一部分第三人没有对抗性。也即：未公示的受让人获得了排他性、对世性受到削弱的不完全物权。是物权就应当具有对世性，怎么会有不完全的物权呢？这是一个问题，但也仅仅是意思主义所面临的逻辑解释问题。这并没有阻碍意思主义法律的实行。因为真正的外部性问题即交易安全问题是通过对抗力、善意取得等实实在在的制度解决的。并不是通过对不完全物权的逻辑解释来解决的。
对交易安全与交易效率、内部性与外部性的两类财产流转中的紧张关系，意思主义与形式主义采取了两种不同的解决方式，并且经过长时间的理论积淀，形成了各自的理论体系。仅仅因为两类理论在体系上的差异，用一方的逻辑来否定另一方的逻辑，并不能形成真正的交锋。意思主义与形式主义的差异是价值取舍的差异，不是好坏对错的差异。面对两个逻辑不同的理论体系，重要的是功能分析、实证分析，而不是逻辑分析。法律的逻辑形式理性对潘德克吞法学具有重要的价值。然而法律不仅要面对逻辑，还要面对社会生活。虽然有学者论述过：“一部理想的民法典，它应力图成为价值（自由、平等、正义、效率、安全等）、逻辑（概念、规范、原则、结构、体系等形式要求）和事实（本土化文化、法的实效等）的统一。”[13]但是，这只是理想状况。正如德国教授拉伦兹（Karl Larenz）所论：“没有一种体系可以演绎式的支配全部问题；体系必须维持其开放性。它只是暂时的概括总结。”[14]形式主义的体系存在意思主义的交错现象可以看作是这种开放性的体现。没有证据表明我国的物权制度必须保持原滋原味的形式主义。相反，通过价值、功能分析，我们可以发现这种交错现象存在的合理性。
四、交错现象的合理性
交错现象之所以产生，与形式主义立法的局限有关。意思主义在一定程度上弥补了形式主义的不足。这种互补就表现为交错现象。形式主义的局限可以从以下两个方面来分析。
（一）价值取向上，形式主义过分强调交易安全，忽略了对于交易效率的要求。
形式主义立法中的物权变动，当事人对于公示与否是没有选择权的。不完成公示，就不产生物权变动的效力。形式主义立法要求公示的目的就是保护交易安全。交易安全虽然在财产流转中极为重要，但是，并非在一切财产流转的场合都是首要价值。不分具体场合一概要求进行公示才承认物权变动的效力，体现了形式主义的僵化性。
如前所论，公示所防范的风险与公示作为生效要件的必要程度成正比。公示达成的成本与公示作为生效要件的必要程度成反比。就是说，物权变动中是否选择形式主义既要看公示所要防范的交易风险是否足够大，又要看达成公示，满足形式上的合法性的成本是否足够小。
基于这一原理，首先，每一具体的交易风险情况不会相同，因此，当事人追求交易效率与交易安全的价值取向在不同场合是会发生变化的，那么，一概要求公示的形式主义立法就是僵化的。因为它不能适应这种变化而采取不同的对策。如果一栋大楼进行抵押，采取形式主义可能是合适的；但是，如果一台电视机要进行抵押，也必须登记才有效，那么就会给想利用抵押权这种方式进行担保的当事人带来不便。其次，形式主义不承认当事人对于公示的选择权，说明它是不灵活的。当事人处于交易之中，最有可能根据交易客体、交易对象以及各种具体的交易情况弄清交易风险有多大，最有可能作出切合实际的选择。例如：流转性不强的土地承包经营权，侧重用益胜于侧重归属。当事人在农村特定的熟人社会的背景下，虽没有登记公示的风习，但是哪块土地由谁承包早已远近皆知。所以物权变动的交易风险可能并不重要。应由当事人选择是否登记。意思主义立法为选择交易安全的人提供公示作为对抗要件，完成公示就能达到安全的目的。同时又承认不公示的人也可以取得不具有对抗性的物权。可以节省交易成本。是一种尊重当事人选择权的灵活态度。而形式主义的立法者几乎剥夺了当事人的判断机会，因为立法者已经替当事人安排好了他要做的事情，那就是无论风险程度如何非公示不可，当事人别无选择。意思主义赋予公示以对抗力的方法是个别否定的方法。假设没有第三人的出现，那么登记与否并不当然给当事人带来影响。形式主义赋予公示以形成力，是一个普遍预防的方法，前提是假设每个物权变动中都会有交易安全问题，而不问是否真的会有第三人站出来主张权利。这实际上是为了可能并不存在的交易安全问题，预支出不许省略的预防成本。
（二）过分强调公示，从而抹杀了当事人间不必公示的交换利益。
物权变动既涉及到第三人的交易安全利益，也涉及到物权变动当事人间的交换利益。这种物权变动中的交换利益指当事人之间作为特定交换主体因物权变动而获得的除对抗第三人以外的支配利益。形式主义立法为了第三人交易安全利益，而规定不公示不发生物权变动的效力。无形之间造成了两种利益的对立。应该说，即使没有进行公示，当事人之间的物权变动形成的交换利益也是有其独立价值的。不能因为没有公示就一概抹煞这种交换利益。例如：丙为乙的债务向债权人甲提供了未登记的房产抵押。在意思主义法中，虽然该抵押权不能对抗获得了登记的第三人，但是，该抵押权在当事人甲和丙之间还是有价值的。甲对乙得以主张抵押权的利益就体现了这种交换利益。这种利益不同于甲乙之间的合同之债或过错责任中的利益。形式主义则因没有公示而完全否定这种利益，[15]也难免过于整齐划一，不尽合理。意思主义以“不完全物权”理论来赋予这种利益以法权形态。当然，不完全的物权不能对抗第三人。但是也并非一定会有第三人站出来否定掉这个抵押权。抵押权与所有权都属支配权，但是功能的侧重点不同。抵押权并不强调归属性而强调担保的功能性，所以若对此采用意思主义亦可谓一种价值权衡。
保护交换利益的法律制度在英美法中依靠衡平法来实现。在英美法国家，对于未交割的合同，财产转让书（如土地）还在卖方手里中，财产的所有权在法律上还是在卖方手里，但衡平法上的所有权归买方。衡平法的著名原则是“衡平（公平）乃应当所为为实际所为”（equity regards as done tnat which ought to be done）。卖方的所有权相当于一种信托权。法院判定，土地出售后的权益属于动产。[16]这样，在赋予买受人交换利益以所有权效力保护方面，就没有形式主义立法上的困扰。
形式主义要求物权变动与公示同步，否认无公示当事人间的交换利益的做法，是不能贯彻始终的。公示的形式与物权变动的紧密关联可能在一定场合被打破。例如，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”对于房屋租赁权等债权效力扩张的情形，即使不进行登记也不能否认承租人的承租权。承租权作为具有某种物权性的债权，也可以反应出交换利益。对于继承、强制执行、公用征收、法院判决等非法律行为引起的物权变动，即使未登记，也承认物权变动的效力。并将此种情况作为公示原则的例外。[17]梁慧星负责的中国物权法草案建议稿第4条第3款试图建立这样一种制度：物权的设定虽然无效，但该行为符合其他法律行为的生效条件的，许可其产生相应的法律后果。[18] 但是，该规则在没有原因行为的物权契约上毫无作用。例如：在形式主义立法中，抵押权人如果没有登记公示，那么他将无法获得任何交换利益。因为设定抵押权的合同是物权合意，[19]不产生债法的负担效力。即使援用中国物权法草案建议稿第4条第3款的规定，也无法赋予未登记的抵押合同任何效力。已经成立的动产质权，如果质权人返还质物给出质人，质权消灭。[20]也不存在质押合同的效力认可问题。在意思主义立法上，前述情形中的抵押权、质权仍然有效，只是由权利人承担不能对抗第三人的不利。[21]这样权利人的交换利益仍可得到一定的保护。与意思主义相比较，形式主义的这种变通规定只能满足当事人间债权合同中的可得利益需要，不能满足物权变动中的交换利益需要。这样就使得形式主