排除时效初探--兼对举证时效的质疑 排除时效初探--兼对举证时效的质疑 排除时效初探--兼对举证时效的质疑 「摘要」我国学者在谈论排除时效制度时，一般使用举证时效或举证时限这一概念，其内容过于狭窄，文章将尝试使用排除时效这一概念。排除时效所排除的内容既包括迟到的证据，也包括迟到的主张。传统上，大陆法系通常采用审理中的排除时效，近些年来为了解决诉讼迟延，开始借鉴英美法系中的审前排除时效。传统意义的排除时效与现代意义的排除时效是与连续审理和集中审理两种审理模式相对应的。排除时效体现了诉讼效率的要求，在一定程度上将会与实体公正发生冲突。在我国确立排除时效制度将会遇到“客观真实”的司法指导原则、连续审理的审理模式和复审程序性质等方面的障碍。
近几年来，民事诉讼法学界及司法界对举证时效的探讨颇多，而其基本观点又是少有的统一，即我国民事诉讼法中应该完善举证时效制度，以避免现行制度中的许多弊端。然而多数文章似乎过于注重司法实践本身的需要了，因此未能对有关举证时效的一些深层次问题加以探讨，而基本上停留在谈论现行制度的弊端，完善举证时效的必要性和可能性等一般性内容上，似有“就事论事”之嫌。笔者以为，举证时效问题牵涉到诉讼制度的许多方面，从直观上看，它与诉讼程序的设计息息相关，审前程序的设置、一审程序二审程序的设置都影响举证时效的效力的发挥；从抽象的角度考虑，它甚至反映了民事诉讼的基本价值取向：追求公正还是追求效率。本文拟结合国际上民事诉讼法的发展趋势，对与举证时效相关的问题发表一己之见。
一、对举证时效概念的质疑
随着司法实践的发展，民事诉讼法对证据规定不完善的弊端日益暴露出来。当事人充分利用现有程序的许可，在第一审中迟延提出证据，导致诉讼迟延，或者在第一审中不提出重要证据，而是在第二审，甚至在再审中提出。这经常给对方当事人造成“突然袭击”，也极大地浪费了诉讼资源，诉讼程序被滥用。就是在这样一种情况下，有人提出了设立举证时效制度。
所谓举证时效，也被称为举证时限或举证期限，是指当事人应该在法律规定的或法院指定的期间内提出支持其主张的证据，逾期不能提出或没有提出证据的将承受不利举证的法律后果的一种诉讼制度。这一概念直接源于司法实践。在诉讼中，当事人出于对自己利益的考虑，经常迟迟不提供与案件有关的证据，致使诉讼被拖延。正是在这种情况下，才提出了举证时效这一概念。
尽管举证时效这一概念的最初创设者已经不得而知了，但是，可以肯定的是，这一概念为我国民事诉讼法学所特有综观各国民事诉讼法，最常见的是使用“排除”（Preclusion）一词表示这一行为，而用“失权”一词表示其后果。在这里我们姑且将其称为排除时效制度。相对而言，举证时效这一概念本身虽然不存在任何逻辑矛盾，但若将其作为一项诉讼制度来探讨，内容则显得过于狭窄，它所能排除的只能是证据。排除时效排除的则不仅限于证据，同时还包括当事人的主张，内容十分广泛。大陆法系国家和地区的民事诉讼法中通常使用“攻击和防御方法”来概括排除时效排除的内容，它包括“各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩”。按其性质可以分为申请和其他陈述。在英美法系国家的民事诉讼法中通常使用“资料”Material）来概括排除时效所排除的范围。其内容亦超过了证据的范围。通过这一比较，我们不难发现举证时效制度所存在的缺陷。在诉讼中，需要排除的绝非仅仅限于证据。如果我们要建立如前所述的举证时效制度，那么，我们至少还需要引入另外一项制度，即主张时效，以保证整个制度的完整和逻辑的周延。所谓主张时效，顾名思义，即指诉讼当事人应在法定或指定的期间内提出自己的主张，逾期未提出，则法院不再予以支持的诉讼制度。主张时效至少应该具有与举证时效相同的重要性，而从逻辑顺序上看，甚至可以说主张时效的地位要优先于举证时效，因为证据无非是支持当事人主张的一种手段而已，没有主张证据将无的放失。“如果容许当事人随时提出主张，那么，相关的证据必然会跟随主张随时提出，证据时限就会因此饿无法实现，庭审也会随新主张的提出而多次进行。”无论如何主张责任都应该具有独立的含义。举一个非常简单的例子，诉讼中，原告逾期提出一项新的事实主张，声明被告损害了其财产，此时法院必须做出决定是否拒绝原告迟到的主张。这显然不是举证时效的问题。因为如果法院接受该主张，它可能仅仅基于对方当事人的承认而得以作为判决的基础。由此可见，如果我们不禁止当事人在诉讼中超过一定阶段提出新的主张，却拒绝其提出的新的证据，这在逻辑上是矛盾的，在实践中也难免有舍本逐末之嫌。笔者以为，从科学而严密地构建诉讼制度的考虑出发，我们宜将现行的“举证时效”概念改为“排除时效”，以使其符合这一制度的本质和时代潮流。建立单纯地排除证据的举证时效制度是不现实的。
令人高兴的是，我国法律界也已经开始注意到了对“排除”一词的使用。例如，最近由中国人民大学法学院、最高人民法院经济庭和最高人民法院民庭联合举办的“中国证据法立法研讨会”上提交的〈中国民商法规则草案〉第9条明确使用了“排除相关的证据”作为该条的概括词。
二、排除时效-公正与效率的冲突点
（一）排除时效的概念
所谓排除时效，可以从两个方面加以理解。一是指当事人在审理过程中，应在一定期限之前提出其攻击和防御方法，当事人因故意或重大过失延误时机所提出的攻击和防御方法，若导致诉讼迟延，法院可以裁定驳回。9这是传统意义上的排除时效的含义。一是指当事人应在审前准备程序中提出其攻击和防御方法，不得在审理程序中主张其未在审前准备程序中提出的事项。这是现代意义上的排除时效。
（二）排除时效的价值取向
关于传统意义上的排除时效的成败利弊，下文将予讨论，这里仅就现代意义上的排除时效加以讨论。当然两者的价值取向是完全相同的。
现代意义上的排除时效在英美法系中的历史比较悠久，这是其陪审制度和集中审理制度使然，在大陆法系国家的民事诉讼法中，排除时效的历史则较为短暂，这同大陆法系国家的民事案件审理方式紧密相关。为了实现公正，就应该赋予当事人尽可能多的提出主张和证据的机会，但是这样做的结果却导致了诉讼迟延、案件积压、法院负担过重，司法效益低下。这在实行直接开庭制度的国家（如德国、日本等）尤其明显。在德国，70年代斯图加特模式和简化修订法出台之前，法院几乎被淹没在诉讼的海洋中。在日本，1998新民事诉讼法实施之前，“一审花几年的时间，到最高法院作出判决的整个程序花十多年的时间，并非罕见”。10为了摆脱这种困境，德国的学者和司法工作人员将目光投向了英美法系，开始仿效英美等国司法实践中的一些做法。其中审前程序的加强就是其重要表现之一。而排除时效是审前程序的一个必然的附属物。
三、排除时效与审理模式
从程序设置上看，各国的民事案件审理模式基本上有两种：集中审理和连续审理。前者是指经过审前准备程序后，法庭一次性开庭审结全案，如美国。后者是指法院经过非常简单的形式上的审前准备程序或者直接开庭，对案件进行连续多次的开庭审理，如我国。与此相应，排除时效也就有前述的两种含义。
在连续审理的模式中，实行的是随时提出主义，12 “只要当事人在口头辩论终结之前提出攻击防御方法就可以。”13在这种情况下，当事人的诉讼行为比较自由，也有利于全面收集证据。但是“承认当事人这种自由就有可能出现过于不在乎而辩论松散、甚至为了拖延诉讼而滥用这种自由的情况，所以也应加以限制。”14传统意义上的排除时效就是对随时提出主义的限制。
尽管传统意义上的排除时效与现代意义上的排除时效目的相同，都是为了追求诉讼效率，然而实践证明，它在这方面所起的作用是极其有限的。它并没有使诉讼迟延的现象有大的改观。正因如此，大陆法系国家近些年来才开始引入现代意义上的排除时效制度。为此，大陆法系国家的传统的连续审理模式也在悄然发生变化。
四、我国创设排除时效的障碍
我国要创设排除时效制度，至少还有以下几个方面的障碍。
（一）客观真实的司法指导原则
尽管诉讼法学界一再强调程序公正，强调法律事实，然而由于长期受到“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则的影响，多数司法人员，甚至还有不少学者却依然在苦苦捍卫客观真实原则。有人甚至认为达到客观真实是社会主义司法制度优越性之一。而排除时效，无论是现代意义上的排除时效，还是传统意义上的排除时效，都是对客观真实原则的直接的、赤裸裸的挑战。一旦确定排除时效，法官们则不得不亲眼目睹一些案件由于当事人怠于提供主张或证据，而被作出与“实际”情况相去甚远的裁判，也许这些裁判就是他们自己亲手制作的。他们无法无动于衷。日本在引入排除时效时所遇到的障碍已经为此提供了充分的证据。这在律师行业还不够发达，律师地位还比较低下的当代中国社会，表现得尤为明显。能否创设排除时效制度，将取决于我们社会的认识能力和对其代价的承受能力。
（二）复审程序的性质
从大陆法系国家民事诉讼发展历史来看，其对二审程序性质的认识基本上可以划分为两个阶段。在传统上，人们认为二审程序是一审程序辩论的更是判断一审程序中法官的行为是否正当，以第一审程序中提出的事实主张和证据为审理范围，即限制二审更新一审。例如，在德国，当事人若要在第二审程序中提出新的攻击和防御方法，需要证明自己非因重大过失而未在第一审期限内提出，或者法院依自由心证，认为不致于拖延诉讼的终结时，该新的攻击和防御方法才会不被以迟延为由而拒绝。15而在美国，当事人若使第二审程序中提出的新的事实主张或证据为法院接受，则需证明自己没有轻微的过失。实际中，成功者微乎其微。至于再审程序，纵观德国、法国、日本的民事诉讼法，其规定的发动再审程序的理由大致可以分两类：一类是原审的审判程序违法；另一类是原审判决的基础被撤销，如证书是伪造的。而不允许当事人以有新的事实或证据为由来发动再审。16由此可见，在这些法治比较发达的国家，排除时效基本上是针对第一审程序而言的。一审程序的内容已经限定了复审程序的审理范围，复审程序实行的是接近绝对拒绝的排除规则。
与此相比，我国民事诉讼法对第二审程序和再审程序性质的定位，则颇值得思考，这既是引发学者探讨举证时效的直接原因，也是创立排除时效制度的一大障碍。我国民事诉讼法第151条规定，第二审人民法院应就上述请求的有关事实和适用的法律进行审理。17这限制了第二审程序的审理范围，但是我们却并不能因此而证明我国民事诉讼程序的设置是以一审程序为中心的。实际上，法律并未禁止当事人在第二审程序中提出新的事实主张或证据等。至于再审程序，我国民事诉讼法第179条明确规定，有新的证据足以推翻原判决、裁定的，可以作为发动再审程序的理由。这与前述许多国家的民事诉讼法的规定已经相去甚远了。笔者以为，我国民事诉讼法对第一审、第二审和再审程序的设置，根本就没有主次之分，似乎诉讼到了哪个程序，哪个程序就理所当然地成为核心和重点。一审程序根本就没有发挥其应有的限制作用。从第一审程序，到第二审程序再到再审程序，审理的范围趋向于发散，而不是趋向于缩小。这必然给设立排除时效带来障碍，因为尽管法律上可以规定当事人在第一审程序中不按时提出事实主张或证据等的后果，但是当事人在第二审程序或再审程序中提出该事实主张或证据等的可能性完全抵消了这种规定的法律效力。
（三）连续审理的审理模式
要建立现代意义上的排除时效，还将受到我国民事案件审理模式的限制。前文已经谈到，我国实行的是连续审理的审理模式，尽管也有审前准备程序，但这基本是流于形式，审判实践采取的是直接开庭。在这种情况下，要设立现代意义上的排除时效是根本行不通的，因为它是集中审理模式的必然要求，是实质性的审前准备程序的衍生物。如果我们考虑一下德国和日本等国的民事诉讼的发展历史，就可以清晰地看到设立现代意义上的排除时效的前提。本世纪70年代以前，德国基本上也是采取直接开庭的连续审理模式。但是以斯图加特模式为标志，德国民事案件的审理模式发生了转变，开始引入审前准备程序。斯图加特模式的典型特征就是通过一个书面准备程序为集中审理做准备，就是在此时，开始引入现代意义上的排除时效制度，要求当事人尽可能在准备程序中提出自己的主张和证据等。否则，在审理中提出新的主张或证据等将会遇到障碍。1976年《简化修订法》将其规范化。18而1996年日本修订民事诉讼法时则再一次借鉴了德国的经验，也采取了通过完善准备程序，19加强集中审理的方式，引入了现代意义上的排除时效。可见，我国民事诉讼法要创设现代意义上的排除时效制度，就必须对现行的审理模式进行大胆的改革。
五、展望
以上对排除时效的含义，历史沿革以及我国创立排除时效制度可能遇到的障碍等问题进行了探讨。那么，我们到底应该如何对待诉讼当事人在第一审程序中提出主张和证据的时间，在第二审程序和再审程序中是否可以提出新的证据等问题呢？
（一）第一审程序中当事人提出主张和证据的时间
依我国民事诉讼法对一审、二审和再审程序的规定，当事人可以在法庭审理中提出新的证据，而最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题意见》第76条则对此加以限制。规定：人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况。指定其在合理期限内提交。确有困难逾期批评，也可以建议增设完善的排除时效的规定，像德国等国民事诉讼法那样规定迟延提出的后果，对随时提出主义加以限制。但是我们必须看到，传统意义上的排除时效对随时提出主义的限制作用极其有限，而且，若只在第一审程序中采用排除时效制度，而不在第二审程序和再审程序中采用该制度，则会自相矛盾，为当事人所规避。
（二）复审程序中是否允许当事人提出新的主张和证据
这应该是大多数谈论举证时效的学者所关注的核心问题。笔者认为对此不能简单地加以否定。这涉及到复审程序性质的定位问题。如果我们禁止当事人在复审程序中提出新的主张和证据，那么就需要重新确定第一审、第二审和再审程序的地位。同时，我们还必须考虑到社会的承受能力，这在法治水平相对较低的中国尤其值得慎重考虑。此外，要打破“客观事实”、“有错必究”这些根深蒂固的传统观念，也需要付出很大的努力。
注释：
[1]参见王运海、任国义：“设立举证时效制度初探”，《人民司法》1995年第5期；赵争平：“浅析举证时限的设立”，《法学》1996年第3期；邱星美：“民事举证期限问题研究”，《政法论坛》1999年第3期。
[3]参见邱联恭等：“民事诉讼审理方式之检讨”，《民事诉讼法之研讨》
（一），三民书局（台湾），第351页。
[4]参见《德国民事诉讼法》第296条，《法国民事诉讼法》第450条，《日本民事诉讼法》第137条，我国台湾地区《民事诉讼法》第196条。
[5]参见《德国民事诉讼法》第282条。
[6]兼子
一、竹下守夫著《日本民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社，1995年版，第77页。
[7]举证责任的分配是以具体的案件事实为前提的，当事人未主张某一事实，则举证责任便无从谈起，因此，广义的举证责任有客观举证责任、和主观举证责任的区分。
[8]邱星美：“民事举证期限问题研究”，《政法论坛》1999年第3期，第85页。
[9]参见<日本事诉讼法>[S]第1
3
7、139条。
[10][11]The American journal of comparative Law，V01，45，P769，P770。
[12]关于随时提出主义的问题可参见左卫民、陈刚：<证据随时提出主义评析）[J]，载（法学），1997年第11期。
[13][14]兼子
一、竹下守夫著：《日本民事诉讼法》[M]，白绿铉译，法律出版社，1995年版，第77页。
[17]最高法院在不同时期对此加以不同程度的扩大解释。参见最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题意见》[S]第190条，以及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（1996）[S）第35条。
[18]参见沈达明：《比较民事诉讼法》）（下）[M]，中信出版社，1991年版，第60-67页。
[19]参见日本1996年《民事诉讼法》第164-179条。