「内容摘要」本文立足于中国法律解释的实际，明确区分了规范性司法解释与个别性司法解释，把规范性司法解释作为中国特有的一种法律现象，在讨论其合法性问题的基础上对其性质进行了探讨。文章首先从规范性司法解释与个别性司法解释相比较的角度对规范性司法解释进行了概述；其次讨论了规范性司法解释的合法性问题，认为其具有合法性，最后综述并评价了国内关于其性质的代表性观点，指出准立法说最优。文章将规范性司法解释和个别性司法解释加以区分，为深入研究我国司法解释开辟了道路。
「关键词」司法解释、法律解释、立法化、合法性、性质一、司法解释概述
（一）规范性司法解释（“司法解释立法化”的提法，笔者认为严格说来是不准确的，因为这种提法没有对规范性司法解释和个别性司法解释加以区分（对二者加以区分正是本文的基本观点之一）。笔者借用这种说法只是为了论述方便。）
按照解释方式和效力范围的不同，可以将我国的司法解释分为规范性司法解释和个别性司法解释。规范性司法解释是不针对具体案件的司法解释，但具有普遍的法律效力；它由最高司法机关作出，各级司法机关都必须遵照执行，也被称为抽象司法解释或抽象解释。
规范性司法解释的根据主要是1979年《人民法院组织法》和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）。笔者认为，《人民法院组织法》和该《决议》只宜看作是对规范性司法解释的授权，而不宜看作是对包括个别性司法解释在内的广义的司法解释的授权，这一点将在后文论述。这也正是问题的实质所在。正因为1981年《决议》应当看成且只应看成是对规范性司法解释的授权，所以在我国司法解释通常就是规范性司法解释的代名词，“所谓司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律的过程中，对如何具体适用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。” （ 周道鸾主编：《中华人民共和国司法解释全集》，人民法院出版社1994年版，第1页。）
（二）个别性司法解释
学界讨论最多争议最大的其实多是指上述规范性司法解释，但往往没有明指，而径用司法解释一词，有时易让人误解；有的用个别性司法解释的理论来批判规范性司法解释，也易走入歧途。鉴于部分论者对规范性司法解释和个别性司法解释往往不加区分，以致不利于规范性司法解释的研究和实践，因此为了更好地界定和描述规范性司法解释，有必要对个别性司法解释亦略加阐述。
个别性司法解释直接面向个案，是针对个案在具体适用法律的过程中作出的解释，不具有普遍约束力，只对当事人有效，亦称具体解释、法官解释或裁判解释。在西方国家，法律解释即为这种个别性司法解释，其主体主要是法官和各级审判组织，其集中表现形式就是法官的判决书，甚至有人认为当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。在他们看来，法律解释就是法官适用法律之解释，——法律只有经过解释才能被适用。在我国不知是有意还是无意，这种个别性司法解释长期被忽视，以致形成了一种普遍的误解：法官无权解释法律。从个别性司法解释的角度看，这种观念符不合事实，也违背司法规律。事实上，法官无时无刻不在进行法律解释（个别性司法解释）。“如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。……法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”（马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第76页。）因此，个别性司法解释是一种更为普遍的司法解释，只要有司法权，或者更准确的说，只要有审判权就有个别性司法解释，并且不可避免具有创造性。顺便说一句，在我国完善法律解释体制的进程中，应当突出强调个别性司法解释的普遍存在及其不可替代的作用。
二、规范性司法解释的合法性
（一）“司法解释立法化”——对规范性司法解释合法性的质疑
规范性司法解释的存在是否合法，是具体探讨其性质的前提。
在对规范性司法解释合法性的诸多质疑中，最强势的话语是“司法解释立法化”。笔者认为，笼统地提“司法解释立法化”是不准确的。因为这种提法没有对规范性司法解释和个别性司法解释加以区分。如前所述，当前中国并未引入判例法，个别性司法解释或者说法官解释不存在立法或者说法官立法的问题（关于规范性司法解释是否立法的讨论将在后文展开）。准确的提法应为“规范性司法解释立法化”（姑且不论这一论点的正确与否）。当然为了讨论的方便，借用这一说法也是适宜的。
“司法解释立法化”的核心在于，其认为规范性司法解释是对立法权的僭越，因此不具有合法性。其理由主要有：第一，2000年《立法法》作为一部划分立法权限的基本法律，将我国的法律解释权仅授予了全国人大常委会，规范性司法解释的作出没有法律依据；第二，法律制定以后就应进入适用阶段，没有必要在其间插入一个规范性司法解释的阶段，向社会输入规则是立法机关的事情；第三，规范性司法解释具有明显的立法特征，比如其内容上非针对具体个案，创制了许多法律本身没有规定的新的规则；形式上采用法律规范的条文形式，且条文数量往往超过被解释的法律文本；程序上往往是主动解释和事前解释；效力上，司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或裁定依据的，应当在司法文书中援引。（1997年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》（法发［1997］15号）第14条：司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。）这些特征混淆了立法和法律解释。
（二）本文的观点——对规范性司法解释合法性的肯定
笔者认为，规范性司法解释并不越权，是合法的。
三、规范性司法解释的性质
（一）规范性司法解释是权力还是方法
笔者并不完全赞同这种说法。第一，如前所述，个别性司法解释不可能与裁判者相脱离，分析我国的法律解释体制，也得不出排除司法者个别性解释的结论。第二，与裁判者脱离的只可能是规范性司法解释，而规范性司法解释也不仅仅是一种权力，它同样是一种手段，一种法律适用的方法，一种维护法制统一的方法。第三，从一般的意义上讲，权力和手段也不是可以分离的，西方的法律解释，虽然多数没有明确的法律条款加以特别规定，但是它不也是一种权力吗？它不是也体现审判权吗？
上述是规范性司法解释性质的第一个层面。
（二）规范性司法解释是不是立法
规范性司法解释性质的第二个层面，是要从解释的结果，即解释文件及其效力的角度去考察。怎样看待规范性司法解释，其性质如何，是不是如批评者所言，它就是立法？这一问题见仁见智。综合起来，国内关于规范性司法解释的法律性质，主要有四种见解：立法论，准立法论，双重属性论，以及规范性司法解释论。
第一种是立法论。即认为规范性司法解释是立法。批评司法解释越权的论者多数会赞同这种意见。这种意见又可以分为两种。一种是强式的立法论，认为规范性司法解释就是“司法立法”，“司法法”，是以法律解释为名行立法之实。（陈兴良、周光权：《刑法司法解释的限度》，载《法学》1997年第3期。）一种是弱式的立法论，在论及规范性司法解释时，通常他们用的语言是“立法性”，“立法性质”，或者“立法化”。
第二种是准立法论。即认为规范性司法解释是一种准立法。“说司法解释具有准立法的性质，首先就是说它不是立法，其次是说它是在具有普遍拘束力的行为规则这一点上与法律相同，可以将它当作法律那样对待。”（梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第67页。）也就是说，规范性司法解释与法律具有共同的本质，即相当于具有法律的普遍效力，它与法律规则的区别只是制定者的不同，——司法机关没有立法权，因此说是准立法的性质。
第四种是规范性司法解释论。这种观点与前几种观点在规范性司法解释具有普遍效力这一点上并无二致，但它反对将其归为立法。“它虽然具有普遍效力。原则上只能根据有关法律规范作出，不应增加新的原则和规范，也不能与有关的法律规范的原则相抵触，所以规范性解释在我国不属于创制法的活动。”（孙国华主编：《法的形成与运作原理》，法律出版社2003年版，第528-529页。）也就是说，这种观点看到了规范性司法解释是一种特殊的传统理论解释不了的司法解释，但认为它也只是一种司法解释。
上述几种观点，各有其合理之处，但都不是完美无缺。立法论是与规范性司法解释的普遍法律效力这一显著特征联系在一起的，这一点有其合理性。从规范法学派的观点来看，这种具有普遍约束力的规范就是法律；从英美法的角度看，法官就是立法者，这种规范也可以看成是立法。但是这种观点仅仅是从活动的性质来界定立法的，没有考虑到活动的主体；而且它没有与我们的国情相联系，容易导致法的泛化，模糊司法机关和立法机关的分工，也没有看到规范性司法解释是有边界的。立法论的缺点恰恰是规范性司法解释论的优点，后者严守规范性司法解释的底线，认为规范性司法解释是一种特殊的司法解释，但也不过是适用法律的解释，强调了其与立法应当加以区别，但这种观点似乎有点保守，对规范性司法解释的特性强调得不够。双重属性说的合理性在于，它看到了规范性司法解释处于立法和法律实施的中间阶段，是立法的细化，使个案的处理更具操作性。但双重属性说既认为规范性司法解释不能归入立法或法律实施，又认为其兼有二者的属性，实是自相矛盾，最后还是要倒向立法论。
相比较而言，准立法论最优。因为它兼顾了司法解释之区别于立法的界限，以及规范性司法解释具有普遍效力的特性。“准”字既表明规范性司法解释不是法律，又表明这种司法解释可以当作法律来看待。这是没有矛盾的，也是比较合乎理论和现实的。但这一观点也不是没有缺陷。因为它是建立在把法律的本质看成是普遍拘束力这一点上的。这就牵涉到法的本质的讨论，马克思主义认为，法的普遍拘束力只能认为是法的形式上的特征，法的本质应当到更深层次的阶级本质和社会经济生活中去找。换言之，规范性司法解释的性质与法的本质密切相关。
尽管如此，笔者还是比较倾向于准立法论。