内容提要：对支付不能者的规制，从古至今一直是许多国家的立法和审判实务上的难题之一。英美的破产法诞生后，对支付不能者的官方处理，被固定到了破产法上，创设了破产免责制度。战后的日本破产法从英美引进了免责制度，在社会生活中起着相当大的调节作用。中国在清末就从英美引进破产免责制度，现在台湾省的破产法仍然保留着这一制度。我国目前的破产法律规定只对企业适用，对个人破产者尚无适用。随着市场经济的发展，在已经着手的破产法修订中要不要采用免责主义和如何建立免责制度的学术研究有着重要的现实意义。
关 键 词：破产免责制度，支付不能者，新规出发政策，免责主义
一、概论
在日本和我国台湾，面对免责主义反对派的攻击，在理论的阐述和辩护上尚未有决定性的突破。而我国现行的破产制度则只是面对企业设置，对自然人尤其是消费者的破产尚未有破产救济之规定。我国目前正在大力发展市场经济，个人作为民事和经济主体参加商贸、金融信用性经济活动的机会和范围正在日益扩展。类似于美日等国的大量消费者破产和信用卡破产的高潮（boom）并非不可能出现。以往，我们只是一味强调债权人的利益，如何追债讨债等的方法和研究几乎成了最摩登的并且是天经地义的思想。站在债务人特别是事实上已经破产的债务人立场上进行辩护的则非常少见。在中国历史上曾经存在过的光辉的破产免责主义，几乎已被遗忘。本稿想通过对破产免责制度沿革的法制史和思想史考察，提出我国破产立法采用免责主义的历史性和政策性根据。
二、英国的破产免责制度
破产免责，暂且不论它后来成为了破产法最崇高的目的这一结果，作为破产法的一个制度却是1705年英国破产法首先提出来的。[15]当时的免责只是恩典给在破产处理上持协助态度的商人，非商人的破产则适用支付不能者法，不能得到免责。翌年，又规定对债务人免责与否要由债权人进行投票表决，即破产商人必须在占债权价值和债权人人数的五分之四的同意下才能得到免责。由于免责只是给诚实的商人的恩典，因此对不诚实的商人以及没有资格得到免责的一般的支付不能者则依然和以前一样要加以惩罚。[16]上述基本原理在以后的一个多世纪中一直没有发生太大变化，直到1861年的破产法才有了新的突破。该法取消了以往破产法和支付不能者法的区别，规定商人和非商人适用同一破产法，非商人的破产也能得到免责。[17] 1869年的支付不能者法则废止了债务监禁制度，并规定将已经监禁的债务人全部释放。从此，在破产的处理上商人和非商人的区别彻底地被消灭了，英国破产法的一般破产主义和免责主义得到了确立。[18]
三、美国破产免责制度的发展
对个人或者商人来说，破产法的心脏在于债务与其他法律责任的免责乃至“新规出发”的政策。再生的新规出发的概念，是不断地活动着的奔向西部开拓的文化的结晶，是一个支配性信仰上的中心提案。让债务人在比较充足的时间内，返还全部或者一部分债务、或者完全不返还的这样一种严格的法律责任的免除，是不能不存在的美国破产法的灵魂。[34]在财政上遇到麻烦的个人或者家族，经常可以选择破产法的第7章和第13章寻求救济。第7章的清算手续，一般在约4个月的时间内，在向债权人作出一部分返还后就可以马上得到免责。选择第13章的债务人则要在计划后的三到五年中返还自己承诺的一部分债务。第7章的债务人在放弃非“免除”的财产之后其所有将来的收入可以得到保持；第13章的债务人则在用未来收入返还一部分债务的约束下，现在的全部财产则都能得以保持。[35]由于第13章债务人的还债计划往往是在对无担保债权人的0%或者10%以下的返还率下被认可的，因此第13章常常比第7章更受债务人的欢迎。[36]
四、日本的破产免责制度
进入八十年代，日本消费者破产和信用卡破产的问题十分严重。如1984年全国各地法院受理的破产申请数有二万六千多件，1991年受理的有二万五千多件，其中自然人的破产申请占90%以上。[44]根据1983年和1984年的官方调查，因无力偿还债务或破产而自杀的年间约有一千三百人，离家出走的年间超过一万人。[45]目前法院在处理个人的破产免责申请时，只要债务人没有犯下法律意义上的诈欺财产或不诚实行为，一般都能得到免责，近数年来的免责率均在95%以上。[46]但是，关于免责的理论根据，在学者和有关专家之间尚没有形成统一的认识。对免责的不同看法大致可分为：把免责看成是对债务人的“特别恩典”和把免责看成是债务人的“更生权利”这样两种主张。前者是因袭了英国免责主义的传统思想，后者则倾向于美国的慷慨免责主义。
五、我国能否采用免责主义之我见
我国目前的破产制度只对企业或公司适用，对个人债务者尚无破产之规定。现在，我国正在大力发展市场经济，对以市场经济为前提的破产法特别是个人破产问题的研究已不再是脱离实际的空谈了。向市场经济的转向，必然会从企业的私有化中产生出较高的失败率，实行破产免责主义可以在非常不透明的经济情势下，当开始新的实业、冒必要的经济风险时，鼓励个人或者个人的经济组织坚持理想和信心；实行债务人更生或破产免责制度，也可以给法院提供在新的市场环境中援助有生存机会的实业家的柔软性标准；并且，至少在新的市场经济没有完全确立的时期，外国的投资家会来华寻求较大的亲密度，在新的制度下体验商业成功的方法，破产免责乃至更生的规定也许会在兴奋外国投资家的神经方面起到不可替代的作用。[54]
在我国，起源于英美日的信用卡系统正在普及之中，各种信用卡的发行数急速增加。目前在市场流通的信用卡有长城信用卡、牡丹信用卡、金穗信用卡、万事达信用卡、维隆信用卡等数十种，信用卡破产的高潮也许很快就会到来。对个人破产的处理也将成为将来破产制度的中心课题。我国历史上曾经对个人破产实行过宽容的免责主义，并且在一定程度上被证明它符合中华民族崇尚和平、协力经商的良好传统。我国原来的破产免责主义主要是参考英美的破产法而制定的。现在，在国内法学界也有学者对破产免责主义表示出肯定的意见。[55]因此 ，在进一步完善我国的破产立法中，笔者认为应该进一步研究世界上有代表性的英美破产法，特别是应对英美破产法的灵魂，即破产免责主义进行深入的研究；在制定和利用破产免责制度方面则可同时参考战后日本的做法。一旦我国的个人破产或信用卡破产成为社会问题时，可以考虑引进破产免责主义，对善良但不幸的事业家或消费者进行一定的债务免责，以便让他们尽快获得新生，促进社会的安定和繁荣。
注释：
[5] （日）上原敏夫：《关于西德破产法的修改草案》（下），《判例时报》1989年第694号，第38页。
[6] 李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第348页。
[7] T. Eisenberg， Bankruptcy Law in Perspective， 28 UCLA L.Rev.， 1981， pp.983-985.
[9] （日）伊藤真：《破产免责的再构成》，载《债务者更生手续的研究》，西神田编集室1984年版，第3页。（日）宫川知法：《破产制度债务者更生目的素描》，《熊法》1