论文摘要：长期以来，我国法院主要采用调解方式处理民事、经济纠纷，并由此形成了颇具有中国特色的法院调解制度。它契合于改革开放前的中国社会，与当时经济计划化、利益单一化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会生活条件相适应。随着十一届三中全会后，我国对原有的政治、经济体制进行了以法制化、市场化为价值取向的改革，国民经济的快速发展，人民生活的不断改善，百姓私权利意识的增长，传统的法院调解制度已经日渐显现其不适宜性。本文针对我国法院调解制度现阶段存在的问题作系统分析，并探究其产生的根源，借鉴国外的诉讼和解制度，对其进行本土化改造，重构我国的法院调解制度，使其更好地服务于我国的法制现代化进程。
一、我国法院调解制度的弊端及其产生根源
（一）我国法院调解制度概述
法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的诉讼活动。按此定义，我们可以看出法院调解的两方面含义：一是指审判人员在审理过程中对当事人进行的法律讲解及对当事人的思想进行疏导工作；二是指审判人员引导双方当事人进行平等协商最终达成一致协议终结诉讼的活动。从上述含义中，我们可以对法院调解制度的性质作如下理解：一、法院调解是在法院受理案件之后判决作出之前进行的一项活动；二、审判人员在调解过程中居于主导地位，其在调解中的指挥、主持和监督，是人民法院行使审判权的一种具体体现；三、调解协议必须经过人民法院审查并确认才能发生法律效力。从这三点理解我们可以看到，法院调解实际上是法院的一种职权行为即在当事人自愿基础上的职权行为，法院调解是人民法院的一种审理活动，具有审理的性质。
随着审判方式改革的深入，我国民事诉讼尊重当事人权利的理念得到极大发扬，开始接受和借鉴英美法系当事人主义的一些做法，将调解作为民事诉讼的原则、偏重调解的做法也产生了一些负面效应，出现一些无原则的调解、不民主的调解、久调不判的调解，以判压调的调解等等，这几年以调解结案后当事人向法院申请执行的案件的绝对数和相对数都在一定程度上的增长就已经反映该问题。这在现实中已经严重影响了广大人民群众对法律制度、司法公正的信赖，成为我国法院调解制度遭受强烈批评的症结所在之处。
（二）我国现行法院调解制度在司法实践中的弊端
1、调审合一制度下，法院强制调解大行其道。我国法院调解实行的是调审结合模式，即调解和审判可以动态转换、交互运行，这种调解模式和运转机制有避免重复劳动、提高审判效率的优势，但从另一角度看，调审结合的调解模式在实践中必然引起调解和审判二者价值的矛盾与冲突。由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常演变为法官主持引导下的强制性调解，并直接给当事人形成心理上的压力，导致调解功能的扩张和审判功能的萎缩。调解作为审判权的运行方式，会妨碍审判功能的正常发挥；审判权介入调解，则会影响当事人自由合意的形成，造成“合意的贫困化”。
2、调解程序启动的随意性。由于我国法律对调解权的行使和调解程序的启动缺乏明确的规定，承办法官与合意庭认为必要时可以随时组织当事人调解，也就是说：不管当事人是否同意，案件办到哪里，承办法官的调解工作可以做到哪里，由于超职权主义色彩的渗入，法官启动调解程序的随意性较大，造成诉讼调解中法官中心地位和主导作用过于突出，双方当事人诉讼权利受到一定压制，当事人自由选择纠纷解决方式的诉讼权受到侵害，同时也为“强制调解”、“恣意性调解”留下了广泛的空间，失去法院调解所具有的独特的公正价值。
（三）法院强制调解产生的根源
调解制度的灵魂在于当事人的自愿与合意，但是法院的强制调解正当头一棒击中在调解的灵魂之上。在我国目前的调审合一的审判模式下，法院的强制调解不得不成为人们集中指责的焦点。之所以存在如此严重的弊端，是有其深刻的根源。
1、我国的纠纷解决传统，人们对调解的偏好
众所周知，我国深受儒家“和为贵”、“中庸”、“息讼”等无讼思想的影响，经过两千多年的不断演进，中国社会的调解观念根深蒂固，形成了深厚的文化积淀，社会公众对调解耳熟能详。经过清末的“西学东渐”和法制改革，大量的西方法律制度和法律文化被介绍到中国，即使在亲英、美派为主流的国民党统治时期也曾试图将西方法律制度完整地移植到中国，但直到1949年，这套法律制度并未在中国的土地上生根落户，“传统的、非正式的司法外调解在国民党时期一直都是解决纠纷的特殊方式。”3从苏维埃地区和陕甘宁边区开始，我党就将调解作为化解人民内部矛盾的重要手段，以偏重调解的诉讼理念贯彻于民事审判工作中。而新中国的民事诉讼制度，在其基本理念和指导思想上，并未超越解放前的那一套观念和哲学。而这种哲学的特征之一是把民事纠纷主要视为“人民内部矛盾”，并假定这类纠纷是可以在事实上和心理上完全被解决的。从这种前提出发，民事审判的目的实际上是以解决纠纷，维护社会稳定为核心的。体现在具体制度的设计上，就是不强调程序的严密性，不关注当事人参与程序的主体性，也不追求法官审判权和当事人诉讼权的互相制约，而是把推动诉讼运作的大部分权力委诸于审判人员，期望审判人员的政治素养、为人品质和法院内部民主集中制的工作方式来保障审判的公正。很明显，这是一种带有浓厚“人治”色彩的审判方式。在这种观念的制度之下，人们在追求纠纷的解决，以达到维持社会的安定和群众的团结，而往往忽视对当事人权利的保护。
2、调审合一的诉讼程序制度为法院强制调解留下温床
我国传统的审判方式特别突出法官的职权作用，对于法院调解同样充分体现了法官的职权性。民事诉讼调解从开始进行到调解结束都由审判组织或法官控制和主持，而且根据我国《民事诉讼法》规定，法院的审理和调解融为一体，诉讼调解也是法院审理活动，调解是法院的职权行为，具有审理的性质和特点，“调审合一”是我国特有的诉讼程序制度创设，在世界民事诉讼立法上也是首创。调解人员的双重身份，不仅是法院调解所有问题的根源，同时也是调解本身一系列深层次矛盾得以爆发的导火索。在调解制度所蕴含的诸种矛盾种，调解人员意志与当事人意志的矛盾居于核心的位置。棚濑孝雄认为，审判外的纠纷解决过程中，为了获得当事人对解决方案的同意，纠纷处理机关通常要行使“中介”、“判断”、和“强制”的功能。任何一种审判外纠纷处理程序的启动，都是基于当事人之间自主交涉已告失败这一事实的，此时如果没有主持人员的沟通、说服，审判外的纠纷解决就很难达成。可是，审判外纠纷处理方式又多以合意获得为目标，这意味着在这些程序中，当事人意志务必受到充分的尊重。这样，主持人意志与当事人意志之间必存在冲突。而一种比较理想的审判外纠纷解决方式应做到：在两种意志中间寻找一个平衡点，以便保证当事人合意具备相当的“纯度”。又能使纠纷解决主持人员具有一定的影响力，纠纷解决程序具有一定的效率和利用率。4不同的国家，不同的历史文化传统，不同的纠纷解决方式，这一平衡点的现实位置也有所差异，或偏向主持人员一端，或偏向当事人一端。但我国的法院调解制度设计，似乎没有任何关于两种意志冲突和衡平的考虑。调解人员不仅可以动用判断本身的自愿、调解机关固有的资源和“内在于社会的，要求纠纷得到解决的压力”5资源来说服当事人接受调解方案，还可以很容易地从审判权中获取资源；而在这一过程中，法官所受到制约及其微弱，因为，审判者与调解者，审判程序和调解程序本来就是合而为一的。
3、我国法官的调解偏好
作为一名在基层法院工作的年轻人，我发现我国大部分法官都有一种强烈而明显的调解偏好，究其原因，以往的政策、法律对调解的偏重固然与形成这种偏好有相当大的关系，但通过深入调查研究发现，与判决相比，调解更符合法官们的切身利益。至少有以下三方面的益处：
首先，它可以使法官在相同的时间内办更多的案件。一般而言，调解是一种快速的办案方式，调解在程序问题上具有相当大的灵活性，因此解决争讼所用的时间通常要比判决少，如果能够在开庭前说服当事人达到调解协议，则效率更高。
第二，从制作法律文书的角度看，调解还是一种省力的办案方式。一部分案件只须将调解协议记入笔录，连调解书也不必制作，另一部分案件虽然需要制作调解书，但调解书中只需写明诉讼请求、案件事实及调解结果，不必像判决书那样对判决所认定的事实和适用的法律作出详细的分析和严密的论证。现在，各基层法院都实行工作量考核制度，把办案的多少作为考核法官的标准之一，并把它与法官个人的经济利益直接挂钩。这种旨在调动法官积极性，鼓励他们多办案的政策必然促使法官选择速度快的办案方式。
第三，调解可以使法官回避作出困难的判断。对证据的正确判断和适用法律的正确判断是判决的前提，而且判决对法官存在一定的“风险”错案追究制的影响。采用调解方式处理纠纷既方便又省力，且风险较之判决要小得多。
在实践中，法官的调解偏好具体化为尽量说服当事人接受调解和达成调解协议的行为，把判决作为调解无望时不得已才动用的手段。由于法官在诉讼结构中所占的主导地们，其调解偏好一方面会对当事人的行为产生强烈的影响，另一方面又会影响到律师的代理活动。当事人信赖自己聘请的律师，对自己律师提出的建议通常会言听计从，因此，在有律师代理诉讼的情况下，法官一般是通过律师来对当事人施加影响，让律师劝说当事人达成调解协议，而律师则往往会合法院的调解偏好。
法官也是普通人，在作出行为选择时，也难免会象普通人那样趋利避害。出于自身利害关系的考虑，多数法官倾向于选择快速、省力、风险小的调解而回避费时、费力、风险大的判决是不难理解的。
二、对国外的诉讼和解制度的借鉴和学习
《德国民事诉讼法典》第279条规定：地方法院和州法院应在诉讼过程中力促当事人和解。为达到这个目的，法官必须命令当事人到案，或者把他们交给受命法官和受托法官进行和解。6关于诉讼和解的方式和成立条件，德国法律规定，和解是当事人之间的协议，只在案卷上作为合同进行登记，在法庭上公开宣读并经当事人同意。其适用的规则是德国民法典第779条的规定，即当事人以互相让步的方式终止某一法律关系的契约，如果依照契约的内容作为确定基础的情节，不符合事实，则该契约无效。诉讼中的和解在诉讼进行的任何阶段都可以达成，第三人须为诉讼中和解的当事人，和解在它所涉及的范围内具有终止诉讼的效力，在一方不履行和解协议的情况下，具有强制执行的效力。
美国的民事诉讼中，和解适用判例法，鼓励当事人审判前进行和解，或者以非诉讼方式解决纠纷。在审判前和解的方式和条件是由法官在征得双方当事人同意后命令他们和解，或由与法官无关系的第三方主持。诉讼和解的效力在终止诉讼与申请法院强制执行方面与德国相同，但做法上有两点不一致，其一是在和解协议达成后，一方不得阻碍他方再行起诉——除非双方协议不得自行起诉；其二是由法院作出合意裁决，把和解条件体现在合意裁决中，这种裁决与判决的效力相等。
由上我们可以看出德、美等国的诉讼和解制度纯粹是当事人的个人行为，无须法官代表国家进行干预。日本民诉法理论把诉讼和解定义为：双方当事人把他们对请求的主张相互让步的结果在诉讼上进行相一致陈述的行为7.这种制度的建立有其深刻的政治与法律思想根源。首先是建立在个人作出决定并对个人行为负责的个人意思自治原则。当事人乐意自己解决他们之间的纠纷，也乐意履行当事人自己达成的协议，而非法律对他们强迫。其次处分原则是和解制度的重要法律基础。当事人决定诉讼的开始和终结，决定对自己实体权利的处分，不得以法律错误或显失公平为由违反和解协议，因为他们是在研究了他们之间的分歧的法律观点之后才达成和解的。如果当事人间的诉讼和解规避法律或者侵害第三者的权利，可以通过新的诉讼来解决。法律对上述情况不得以国家名义干预，只能维护它。
大陆法系和英美法系所选择的是不同的诉讼模式，因此，具体的诉讼程序的设置，法官的职权完全不同。但是，无论大陆法系的日本，还是英美法系的美国，在法院处理纠纷的方式上竟然如此一致，都均立足于尊重当事人的处分权的前提，设立了诉讼上的和解制度。其诉讼上的和解均由法官主持，达成和解协议取决于双方当事人的自愿，和解协议产生法律上的约束力。所不同的是，英美法系（美国）更加注重当事人权利的保护，和解法官不能参与审判，和解协议是否具有强制执行效力，禁止再诉的效力，由当事人约定。大陆法系国家（日本）没有区分和解法官和审判法官，并且规定和解协议记入笔录，即生判决的效力。
三、我国法院调解和诉讼和解的异同
我国的民事诉讼中的当事人和解，与国外的诉讼和解制度，并不具有可比性。通过考查，我国的法院调解制度与国外的诉讼和解制度具有较大的可比性。通过比较进一步加深对我国法院调解制度弊端的认识。
（一）国外诉讼和解制度与我国法院调解的共同点
1、两者都可在诉讼的任何阶段发生。
2、两者都可以通过某种途经获得类似判决的效力。 比如，在英、美两国，可通过“合意判决”获得执行力；而在大陆法系德国、日本，和解协议一经记入法院笔录即具有执行力。
3、两种程序中，法官都要主持协商活动并对当事人进行说服。对这一点，我国学者经常有一种似是而非的印象，似乎调解有法官参与，而和解则完全是当事人自行达成的。但通过考察发现，在国外的诉讼和解中，除当事人及其律师可自愿达成外，法官参与和解也是普遍存在的。比如，美国有专门的和解会议程序；德国、日本的法官则在和解中起更为积极的作用。可能基于此，台湾学者杨建华认为大陆民事诉讼中的法院调解，与台湾地区的诉讼和解，虽然其名称不同，实质是同一制度。
（二）国外诉讼和解制度与我国法院调解的不同点
有了以上的共同点作为前提，我们关于法院调解与国外诉讼和解的比较可能就更容易触及问题的实质。我认为，我国法院调解和国外诉讼和解的区别，主要表现在以下两点。
1、民事诉讼中的地位不同
法院调解在我国民事诉讼中的地位显然极为重要。这不仅是因为立法，司法实践中一直重视调解，调解结案率占很大比重；更重要的是重视调解的思想在我国民事诉讼制度中具有指导性意义，以至偏重调解本身成了我国民事审判方式的“个性化”标志。而国外的诉讼和解在民事诉讼程序中显然不具有这样的地位。虽然许多国家也鼓励当事人和解，但制度设计的着眼点却是审判程序。不论这种程序是以“实体真实”为目标（如大陆法系诸国），还是以“形式真实”为取向（如英美法系国家），但一般不会以“纠纷解决”作为出发点和基本理念而设计的。有些国家的和解率相当高，但这种和解只是审判程序的副产品，而绝不具有决定整个审判程序品格大意义。
2、具体制度的差异
在民事诉讼程序中的地位的不同，必然要通过具体的制度表现出来。这种制度上的差异虽在判决程序上也有存在，但在调解与和解本身的比较中体现的更为明显，也可能更具决定性意义。在我国的法院调解中，调解人员和审判人员是同一人（或几个）法官；而在国外的诉讼和解中，二者在身份上大多是独立的。比如，在美国的“和解会议”中，主持和解的法官一般不是对此案进行审理的法官；德国、日本则都有受命法官和受托法官的规定，通常主审法官可以询问、鼓励当事人和解，但要涉及实质问题的协商和谈判，则要把案件移交给受命法官或受托法官。这以差别有重要意义，我们甚至可以说，这就是法院强制调解难以根除的制度根源。
在西方国家的诉讼和解中，和解法官和审判法官的分离为防止调解人意志对当事人合意形成过程的过度介入提供了基本的保障。由于和解法官和审判法官分离，具体的调停、说服过程重审判程序中独立出来，这样，即便和解法官也有某种强制的欲望，这种欲望也不太容易找到实现的途经，他所能做到的最多不过是提供他认为合理的和解方案和进行简单的劝说罢了。而在我国法院调解中，主持调解的法官与主持审判的法官是不分的，法官在审判过程中觉得有调解的必要，马上就可以对当事人进行调解。这使得法官在调解过程中所受约束极其微弱，在这种制度下，我们就不难想象为什么会出现大量强制调解的现象。
四、以诉讼和解改造我国的法院调解制度
通过以上的比较我们进一步认识到我国法院调解的弊端，以诉讼和解的本土化改造来重构我国法院的调解制度，是比较适合我们目前法院的现状，也是与目前的法院正在进行的民事审判方式改革相合拍的。
（一）合法性考查
考虑到我国民事诉讼中法院调解实行的“合法原则”，对诉讼和解的合法性考查，显然很有意义。一般说来，与法官做出的判决必须适用一定的实体法律条文不一样，对以双方当事人之间的合意作为内容的和解协议并无必须“适用”特定法律条文的制度性要求。但是，既然和解协议被赋予了包括可以请求法院进行强制执行在内的一定法律效力，其内容必须在相当的程度上合乎某种规范的要求也是显而易见的事。这种要求还表现在当事人自行达成和解协议都必须由和解法官进行审查，只有在得到了承认并履行了如正式记录在案等一定程序的前提下才能获得法律效力。和解协议实质上是当事人对法官提出的纠纷解决方案表示同意的结果，在此过程中法官构成解决方案或做出裁决的行为实际上就带有了较明显的类似于判决“适用”一定实体规范的性质。日本民事诉讼法第265条、民事诉讼规则第164条，诉讼中如果当事人双方事先以书面形式向法庭明确表示，对于此后法官所提示的纠纷部分或整体上的解决方案，双方同意无条件接受的话，则法官可以在进一步听取双方意见的基础上就和解协议的条款做出决定。决定了的条款作为诉讼上和解的协议内容，在以适当方式通知当事人之后即行生效。
（二）合理性考查
在前文的论述中，我们了解到诉讼和解制度与法院调解制度有许多相通之处，这正是其取代法院调解制度的基础。这些共同点的存在使诉讼和解取代法院调解具有可能性，既可以继续发挥其优点，又不至于因改革幅度过大而引起震荡 .诉讼和解与法院调解一样可发生在诉讼程序的任何一阶段；而且，法官在诉讼进行过程中，也可以适时的试行和解；生效和解具有与判决相同的执行力，使得诉讼和解对法院调解具备了功能上的可替代性。从国外的经验看，诉讼和解的结案率一般也是相当高的。且不说美国有90％以上的案件是以各种形式的和解在庭审前解决的，在大陆法系的日本、德国，和解结案率也占相当大的比重。更重要的是对诉讼和解通过以下具体的制度安排可以解决困扰我国法院调解制度的“强制调解”问题。强制调解现象的普遍存在，是由调解与审判在主持人员身份上的竞和和程序运作上的混同直接导致的。引进诉讼和解制度，并对其进行本土化改造，它可以具备较强的合意纯化机能，能够将主持调解的人员与审判人员完全分离；同时将对当事人进行说服的合意促成过程从审判程序中独立出来。
五、对我国法院调解制度的改革构想
行文至此，我认为我国法院调解制度改革的主导方向应是建立诉讼和解制度，以诉讼和解重塑现行的法院调解制度。