[内容提要] 本文以民法上“权利”为联结点，分析了权利的本质构成、扩张与泛化三个维度的问题。文章认为，权利的本质构成应有四个方面，即国家的保障、意志性、利益性和必要性。在此基础上，文章分析了“第三民事主体的确立”、“网络虚拟财产权的确立”两种权利扩张现象和“动物权”、“泛人格权”两种权利泛化现象。
[关 键 词] 权利，构成，扩张，泛化
一、引言
民法上权利之构成、扩张与泛化是三个密切相关的问题。权利之构成回答了“什幺是权利”的问题，涉及到权利的本质与要素。权利之扩张乃当代法律文明发展之大势，反映了人类权利观念在当代的演进，是权利思潮中积极的一面。而权利之泛化则是现今法律思潮中的一股“暗流”，它要求将“人的权利（human rights）”普适化为世界万事万物的权利并在人格权利益方面提出了过度的权利诉求，是当下权利思潮中消极的一面。本文以权利要素的解构性分析为基础，论证了“第三民事主体”与“网络虚拟财产权”两种权利扩张观的正当性和制度建构的必要性；同时，对“动物权（animal rights）”和“泛人格权”两种权利泛化现象给出了自己的解说与判断。
二、民法上权利之构成
（一）“民法上权利”的界定
从法哲学角度看，对权利的划分应坚持历史与逻辑的统一，从而认清权利的三种最基本形态及其相互关系。首先，权利的最初形态是“应有权利”或“习惯权利”，即人们基于一定的社会物质生活条件而产生的权利要求，或公民作为社会主体在现实条件下和可以预见的范围内应当享有的一切权利。应有权利是利益和需要的自发反映，是“自在”的权利。马克思称之为“已有的权利”或“习惯权利”，并认为法定权利即来源于这些“习惯权利”或“已有的权利”。“各种最自由的立法在处理私权方面，只限于把已有的权利固定起来并把它们提升为某种具有普遍意义的东西，而在没有这些权利的地方，他们也不会制定这些权利。”[4]亦即：立法者不是在创造权利，而只是在表达权利。可见“应有权利”比“法定权利”在内容和范围上要丰富和广泛得多。“法定权利”是权利的第二种基本形态，它是通过立法对“应有权利”的规定和确认，对“应有权利”的选择和整理以及对“应有权利”进行的认定和分配，是集中化处理和系统化了的“应有权利”，是对人们利益和需要的自觉认识和概括，所以是“自为”的权利。权利的第三种形态，即处于最后发展阶段的“实有权利”。“实有权利”是人们对法定权利的真正享有，是人们权利和利益的实现和完成形态。[5]从“应有权利”到“法定权利”再到“实有权利”，是权利实现的一个动态过程，在这一过程中，“法定权利”是联结“应有权利”与“实有权利”的中间桥梁，是最重要的一种权利形态。
在对“权利”的基本形态作出简略说明之后，接下来就涉及“民法上权利”的形态问题。“民法上权利”是法律上“权利”的种概念，因此“民法上权利”也应具有应然权利、法定权利和实有权利三种形态，当无疑问。但在现实的法律语境中，“民法上权利”则往往仅指法定权利，这点可由民事权利的类型化研究看出。民事权利的类型化研究既是大陆法系的学术传统，也是支撑大陆法系民法法典化的基石。大陆法系的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们就能设计出一部作为最高立法智能而由法官机械适用的完美无缺的法典。[6]基于这种对法律制度“逻辑自足能力”的确信，实证主义法学家和分析法学家认为，实在法制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。[7]由上述观念所决定，大陆法系对民事权利的类型化研究，其对象也只能是制定法上的权利，即法定权利，而不可能涉及应有权利和实有权利的划分问题。
很显然，“立法者万能”的神话在社会的法律现实中是永远不可能实现的，而且也从来就没有实现过。马克思指出：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。……现在我手里拿着的这本Code Napoleon（拿破仑法典）并没有创立现代的资产阶级社会。相反地，产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一迭不值钱的废纸。”[8]社会生活瞬息万变、变动不居，旧的利益形态在消亡，新的利益形态在不断涌现，法律滞后于社会现实的“时间差”是不可弥合的。因此，制定法不可能将一切的民事权利网罗无遗。这就决定了在制定法所确认的权利（法定权利）之外，必然还存在着尚未为立法者发现的、或虽发现但尚未纳入制定法中的大量“法外权利”，即应有权利。立法者一方面应大力探寻和发掘现实生活中人们在从事经济、政治和文化等各项社会活动中所出现的诸种“应有权利”，以扩大“法定权利”的基础和来源，另一方面又应加强立法工作，以科学地确认这些“应有权利”，使之上升为“法定权利”。[9]
基于以上分析，本文对“民法上权利构成”的剖析不局限于“法定权利”，而是扩大至“应有权利”。如此界定有以下两个方面考虑：首先，由法定权利与应有权利的关系可以看出，应有权利先在于法定权利，法定权利仅是对应有权利的确认、选择和归结，应有权利是法定权利的属概念。因此，对应有权利构成的研究，必然内含着对法定权利构成的研究，二者并不矛盾。若依大陆法系通行的立法理论，法律先存于权利，权利经由法律创设，并由“法律之力”予以担保，任何利益只有经过法律的确认才能上升为权利，[10]则没有“应有权利”的存在余地，凡权利皆是法定的。由此，权利的发展为法律所设定和阻滞，亦步亦趋，权利将得不到保障，“法律专制”乃至“权力暴政”将由此形成，人类“法治国”的追求和大同的“自由国”理想也将是一个泡影。其次，应有权利是一个开放的权利体系。人类权利感情、权利意识、权利观念皆发轫于社会生活，与社会发展同步，不存在滞后性问题；并且由于人类对幸福美好生活有本能的追求，往往会提出一些前瞻性的未来权利要求，从而推动权利与法律的进步和发展。与此相反，法定权利则是一个封闭的体系，滞后性是其固有品质。在某一既定历史时期，法律规范体系具有高度的稳定性，由此决定了法定权利体系的不易变动性和封闭性，这对权利与法律的发展进步都是一个障碍。就本文论题而言，若仅谈法定权利，而非应有权利，那权利的扩张与权利的泛化两个问题也就无从谈起了。
（二）对权利本质的研究方法
“权利是什幺”与“什幺是权利”是权利哲学上的两大命题。依笔者浅见，这两个命题的内涵并非同一。在哲学史上，该两个命题是学者用来揭示权利本质的两个不同角度，或者是两种不同的研究方法。“权利是什幺”这一命题是对权利本质的正面回答，是传统的权利本质研究视角，可以说是一种“形而上”的思维；而“什幺是权利”这一命题则是对权利本质的侧面回答，是权利本质研究的一种较新视角，也可以说是一种实证（务实）的思考维度。
对权利本质的侧面研究（什幺是权利）是一种“构成式”的研究方法，即通过揭示权利的构成要素，从而为法律现实中某种“权利”（法律地位）的权利性提供一种判断的标准或依据，而不是试图为权利下一个形而上的抽象概念。应当说，美国著名法学家韦斯利？霍菲尔德（Wesley New Comb Hohfeld）是权利构成研究的开先河者。对霍菲尔德的《基本法律概念》[14]一书的阅读，被认为是“绝大多数学习法理学的英国学生，学习对法律权利观念进行分析的第一步”。[15] 在《基本法律概念》一书中，霍菲尔德对权利作了解构性的要素分析，提出了“权利”的四个子项（权利、自主权、权力和免除）以及与之相关联的“非权利”的四个子项（义务、无权利、责任和无能力），并认为每个权利概念都是通过其关联项得到定义的。[16]在这里，霍菲尔德并非是要对“权利”下一个定义，而是分析了权利在不同场合中所具有的不同含义，以达到解说“权利是什么”的目的。这种解释不是给“权利”下一个无所不包的概念，而是透过权利的情形或要素去诠释权利，乃是一种解释权利的方法，可称之为要素解释或情形解释。[17]
权利的构成式研究相对于定义式研究的优点就在于其对权利内涵揭示的具体性和明确性，为权利的实证分析提供了一种思考和研究的进路，而不像定义式研究那样的“虚空”。我国已有不少学者采用了这种权利的研究方法，[18]笔者对这种研究方法也持赞成态度，并在本文的分析中遵从之。
（三）民法上权利的构成
德国著名民法学家拉伦茨教授认为，在对“权利是什幺”的问题作出回答时，该回答应只能是一个“开放式概念”，或者是一个“框架概念”，这个概念应能适用于不同种类或不同类型的“权利”，并且是我们在现行法律中所认识的。[24]笔者对该观点深表赞同，认为：权利的构成要素应是一个多元化的开放体系，而不可能仅是某个单一的要素，传统上对权利本质的界说仅看到了权利某一角度上观察可得的要素，难免顾此而失彼，因而是不全面的和不足取的。基于此点认识，笔者提出了权利构成的四个要素：利益、意思（意志）、国家保障和确权（确认为权利）必要性。
澳大利亚法学家佩顿（Paton）在调和选择论与利益论（两种主要的权利学说——笔者注）的冲突时指出：在权利的定义中，有三个因素必须一同考虑，即：国家的保障、意志和利益。“权利是法定的，因为它受到法律制度的保护（或至少是获得法律制度承认的）”，“权利的占有者以一定方式行使他的意志，而其意志是实现某种利益。”[25]佩顿在此提出了权利的三大要素：国家的保障、意思（意志）与利益。这种对权利要素的归结方法实际上是对法力说、意思说与利益说三者的折衷。以下分述之。
第一，权利必须有国家的保障。恰如英美法系之著名法谚所云：“无救济即无权利”，而救济来自于法律，法律之强制力又来自于国家，故权利的实现是以国家强制力为后盾的。可以说，无国家的保障即无权利，国家的保障是权利不可或缺的要素之一。在上文中，笔者将民法上的权利界定为“应有权利”，或许有人会质疑：“法定权利受国家保障，当无疑问。应有权利还尚未为法律确认，难道也具有国家保障性吗？”回答是肯定的。应有权利是权利之“源”，法定权利是权利之“流”，二者皆被推定为具有正当性，且正当性是国家对权利予以保障和救济的基础。应有权利是尚未写进法律文本中的正当性权利要求，但这并不意味着立法者将其遗忘了，而是同样给予了保障。例如，大陆法系国家立法为弥补权利类型化所带来的不足，提出了“权利推定原则”。[26]亦即：在私法领域，法不禁止者即为权利。当法定权利不足应付现实需要时，得以“权利推定原则”以济其穷。可见，“权利推定原则”的提出，其目的即在于克服权利类型化的不足，从而实现对“应有权利”的法律救济和国家保障。同时，权利推定原则的提出、对应有权利的确认这二者为权利体系的发展提供了一个开放的空间，为权利的扩张提供了可能性基础。
第二，权利的意思（意志）性要素。权利的意思要素为“意思说”权利本质观所力倡。意思说由德国罗马法学家温特夏德（Windscheid）提出。此说认为，权利之本质为意思之自由，或意思之支配，即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围，意思为权利之基础，无意思即无权利。梁慧星教授认为意思说的缺陷即在于其无法解释无意思能力之未成年人及精神病人，何以能成为权利主体问题。[27]笔者认为对权利意思要素的这一质疑是难以成立的。之所以有这种批评，乃是基于对权利主体——人——的一种误解。民法上所言的人是抽象的人，而非具体的某个人或某类人，是指作为整体的人。诚如格老秀斯所言，权利是人作为理性动物所固有的、与生俱来的“道德品质”或“资格”。[28]未成年人和精神病人亦为人，即便是仅余生理意义的植物人仍然为人。既为人则具有思维理性，即使该具体主体实质上已无思维能力，他人亦认为其区别于动物，而赋予其权利主体之资格。[29]因此，不能简单地以无行为能力人无意思能力来否认权利构成中的意思性要素。权利的意思性构成对“权利泛化”提供了一种强有力的批判工具，这将在本文的第四部分述及。
综上所述，笔者认为，“利益性”与“意志性”这二者是权利构成的“内因”，“国家的保障”与“确权的必要性”是权利构成的“外因”，这四个要素组合在一起，为下文权利扩张与泛化提供了分析的基准和参照。
三、民法上权利之扩张
权利并非自古就有，其是一个动态的、历史进程的产物。据西方学者考证，“直至中世纪临近之时，在任何古代的或中世纪的语言里，都没有可以用我们的词语‘权利’来准确翻译的词语。在大约一千四百年以前，这一概念在希伯来语、希腊语、拉丁语、古典阿拉伯语或中世纪阿拉伯语中缺少任何表现手段，且不说在英语或晚至19世纪中叶的日语中。”[36]在罗马法上，也没有确定的权利概念。拉丁语中，今译为“法”与“权利”的“ius”一词，其原意有十多种，并非仅指现代境中的“权利”一词。至中世纪时期，托马斯？阿奎那首次解析性地将“ius”一词理解为正当要求，并从自然法理念角度把人的某些正当要求称为“天然权利”。19世纪中期以后，由社会生产方式所推动，法定权利和义务演变成为社会秩序的调整机制，“权利”和“义务”被作为法律（法学）的基本概念总结出来。由此，对权利的研究进入了实证阶段。虽然权利一词并非自古就有，但有关权利的观念却很早就产生了。恰如梅因所言：“概括的权利这个用语不是古典的，但法学有这个观念，应该完全归功于罗马法。”[37]但罗马人的权利观还只是一种朦胧的、朴素的权利意识，人类真正的权利观实际上经由了“自然法权观”到“实证法权观”的发展，方才形成为发达的、成熟的权利观念形态。
权利是一个不断发展的、开放的体系。权利的主体、内容、客体、方式及目的等各个方面都发生了、或正在发生着，或将来必然要发生一系列的变化。权利虽“决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”，[38]但社会的经济、文化发展必然会推动权利的不断前进，这是不争的事实。在本文的第三和第四两部分，笔者仅就权利主体与客体两方面在当代的扩张与泛化进行阐述，有关权利其他方面的发展并不涉及。
（一）主体扩张——第三民事主体的确立
民法上的任何权利都是一定民事主体的权利，民事主体的发展与扩张是权利扩张的重要表现之一。我国目前正在进行民法典的制定，对于民事主体制度的构建而言，如何既与大陆法系的传统和我国以往的民事立法经验相衔接，又能适应新形势的要求，保持制度的弹性，容纳不断出现的新的民事主体形态，是值得我们深入思考的问题。但2002年12月全国人大常委会法制工作委员会向全国人大提交审议的民法典草案中并没有反映民事主体制度的新发展，仍然坚持“自然人——法人”二元主体结构观，这不能不说是一个不尽人意的遗憾之处。
针对我国现行民事主体制度“自然人——法人”二元结构导致某些商事组织形式无法在现行民事法律体系中定位的问题，学者们提出了各种各样的解决方案。有学者总结，这些方案可以分为两大类：第一，二元说。持该说者认为民事主体只有自然人和法人两种基本类型，其它的均可归入这两种类型中。第二，多元说。该说又分为以下几说：三元说（公民、法人、合伙）、