[摘 要]占有制度在民法中有重要地位，而构建占有制度的基础乃是明确占有的概念和内涵。从古到今，世界各国对占有的规定和立法例均有所不同。笔者试图通过对占有一词词义的比较分析，并结合我国物权法草案第287条的规定，就草案中占有概念的明确略抒管见。
[关键词]占有 持有 占有权 间接占有 主观说 客观说 纯客观说 事实 权利
占有制度在民法中占有极其重要的地位，对于维护社会生活的安宁、和平与秩序 ，保护民事权利，促进交易安全以及发挥物的经济效用等方面具有不可替代的作用。但是构建占有制度的基础是对占有这个概念在法律上有一个明确的界定。占有的概念是占有制度研究的逻辑起点，而占有这个概念历来就有多重涵义。所以本文拟从历史和比较法以及现实的角度来试析对我国物权法草案中占有概念的重新定位。
一、从历史渊源的角度来评价占有的构成要件占有素有罗马法和日耳曼法两种体例。
占有制度源于罗马法，在罗马上，重视对物的控制，占有被称为“所有的堡垒和外围工事”，是一种事实而不是权利。[1]其构成条件有二：其一是对物的管理控制，其二是将物据为己有的意图。第一个要件是物质要件，罗马人将它称之为占有体素，系指人对物有事实上的管领力，即对于物的管理控制。是否有事实上的管领力，一般依社会观念及斟酌外部可以认识的空间关系与时间关系予以认定。第二个要件是精神要件，亦称占有心素，即占有人内心都是想实现对物的事实拥有。虽然古罗马法学家保罗斯曾在著述中提出：“我们通过握有和意旨取得占有，而不是单凭意旨或握有取得占有”，但是对于此问题世界各国学者各持己见，众说纷纭。学术上产生了主观说，客观说，纯粹客观说。主观说为萨维尼所创立，认为占有必须具备据为己有的意思，只有占有人具备据为己有的意思，才构成占有并受法律保护。法国民法典采此说。客观说为耶林所创，认为占有人所应有的意思不一定是所有的意思，只要是对物有实际控制支配的意思或者说一种管理的意思即可。德国民法典采此说。纯粹客观说认为占有成为客观的事实支配状态，占有意思全无必要。此说以贝克为代表。
在以上三种学说中，笔者赞同客观说。主观说的弊端和局限性是非常明显的，该学说把占有局限于为自己占有的范围，使得社会生活中大量存在的占有事实，如为他人占有，通过出租、借用等方式形成的占有事实无法得到法律保护。同时笔者认为纯粹客观说根本就不能成为法律意义上的占有事实。 梁彗星教授主持编写的物权法建议稿对占有的说明采取的是纯粹客观说，只要某人的控制与支配力在事实上能够及于该物，即成为占有人。该草案第417条规定：“占有，是指对于物事实上的控制和支配。”，而其后第418条又规定了占有辅助人，即认为受他人指示而对物实行控制和支配的，仅该他人为占有人。很显然，第417条和第418条就存在矛盾之处，既然采取的是纯然客观说，那么占有辅助人理应取得占有人的地位，怎么变为他人为占有人了呢？前后两条的差异使得草案编撰人难以自圆其说。笔者认为，占有是人对物的实际控制和支配，既然人要对物进行控制和支配 ，那么作为具有主观能动性的动物，他必然要对自己所从事的事项有一种意识。难以想象，一个人对于自己控制和支配的事实毫无意识，那他到底在干什么？这难道算是真正意义上的控制和支配吗？他根本未意识到自己处于“占有”的状态，如何确定这种“占有”受到侵害并寻求法律的保护呢？举个例子，一乘客把包遗忘在出租车上，而司机完全不知情，从生活事实上看可以说该包处于司机的控制和支配下，但本质上司机并没有对该包实施实际的控制和支配，因此不能 成立占有。如果司机发现该包并把包挪动位置置于隐蔽处，那么我们可以认为该司机对乘客遗失的包实施了占有。这里值得一提的是罗马法上的自然占有的概念，自然占有即持有，是指无占有心素的单纯占有，不以意思为必要，仅指主体对于一定物客观的支配。为一种得不到占有保护的事实关系。联系到该例，之前司机对包的“占有”，是人们在生活中一种非法律意义的用法，不可与法律意义上的占有概念想混同。由此得出笔者的第一个结论：为了获得占有，某人必须与客体及外部世界有实际联系，并且必须具有某种意图。
日耳曼法重在对物的利用，占有为权利之外衣。日耳曼法上的占有不是一种单纯的事实，而是一种物权，是行使某种被推定物权的一种权利，在动产上权利体现为控制，在动产上权利表现为利用。其意旨非在保护事实关系，而是保护包裹于占有之中的权利。因此在此基础上形成了观念的占有，对同一个客体物存在着复数和多层的占有，即重叠的多重占有。这样必然演化出直接占有和间接占有。
通过对罗马法和日耳曼法的比较，难免引发另外一个很重要的问题，即占有的性质到底是什么？是一种事实抑或是一种权利？
二、从比较法的角度来分析占有的法律性质占有是一种事实，还是一种权利，各国立法例对此规定有所不同。德国、瑞士民法典明确规定占有为一种事实，日本、意大利等国民法典均明确规定占有是一种权利。同时德国民法典还规定原占有人和受让人均是占有人，并以直接占有和间接占有为主干构筑占有制度。德、瑞两国立法使占有制度大大偏离了罗马法的传统，与法国立法也是大相径庭。在我国有学者提出占有既可以是事实，又可以是权利，即对占有制度的构建可以分为两个层面和位阶：第一位阶是对占有事实的保护，具体说就是无权占有中的恶意占有；第二位阶是对占有权利的保护，包括有权占有和无权占有中的善意占有。法律对两者的保护力度应该是有所轻重的。[2]还有的学者甚至提出构建一个新型的物权二元结构理论，即把传统的财产归属都纳入到所有权的调整范围，而把一切财产利用的关系纳入到占有权体系，抛弃原有的他物权体系。[3]笔者认为这种观点过于激进。举个简单的例子，抵押不移转占有，那么抵押权人既不享有对物的所有权，又没有实施对物的占有，连间接占有都谈不上，那么他的权利依据到底在哪里？这种学说根本就无法做出解释，在此不多做评判。
5、不承认间接占有制度。间接占有并不是对物直接控制的占有，而是基于一定的法律关系而对直接占有人享有的对物的返还请求权。这种占有不是物质的占有，而是一种观念的占有，本质上体现的还是权利的思想。有学者认为不规定此项制度，对于间接占有人的保护是极其不利和薄弱的。笔者认为其实不然，间接占有人和直接占有人之间必然存在一种法律关系，即占有媒介关系，在直接占有人侵犯间接占有人的利益的时候，通过他们内部之间的法律关系即可得到解决；而在第三人侵夺直接占有人的占有时，在实际情况中间接占有人与所有人合一时，间接占有人得以基于所有权请求得到保护，这种保护在一般情况下优于对占有的事实保护，另一种情况为间接占有人非为所有人，那么在直接占有人不愿意或是不能请求法律帮助的时候，间接占有人可以以一种侵权行为为由而向侵夺占有的第三人提出诉讼或者代位行使直接占有人的诉权。
由此得出笔者的第二个结论：占有是一种事实，而且是物质事实，不承认间接占有制度。
三、对我国物权法草案占有概念的重新定位中华人民共和国物权法草案第287条对占有下了定义：本法所称占有，指占有人对不动产或者动产的实际控制与支配。
综观整个占有编的规定，可以看出法条一认定占有为一种事实，并且不承认间接占有制度，如上所述，笔者表示赞同；二对占有的主观要件没有做出明确的规定，看上去似乎采取的是纯客观说，即不以任何意思要素为必要。笔者认为不妥，即使法律意义上的占有本身就涵盖了意思要素，但是作为法律条文的规范用语，应该还是要表述清楚明晰，即应该加上“占有人基于所有或者管理控制的意思对不动产或者动产的实际控制与支配。”
占有作为一种客观事实，贯穿于整个物权法律制度。在占有的大概念下，可以分为所有人的占有和非所有人的占有。非所有人的占有可以分为合法占有（即基于他物权和债权关系等形成的占有）和非法占有。而非法占有又可分为善意占有和恶意占有。笔者认为，所有权的占有是基于所有权（即本权）而产生的，而占有只有在财产与本权人脱离后才能显现出来，此时占有制度才具有独立的存在的价值。当所有人与占有人合一时，所有人的占有实质上只是所有人占有权能的体现，并不产生占有。对于非所有人的占有，因占有人与所有人并非同一，此时存在着占有人与所有人及占有人与所有人以外的第三人两种类型的关系。占有人与所有人之间的关系自然通过占有人与所有人之间的物权或是债权合同予以协调，占有人与第三人之间的关系在非法占有的情况下则因善意和恶意而有所区别。这些都在占有编的具体法律规定中体现出来。
因此笔者认为应该对物权法草案的占有概念做如下修正，即将第287条改为：“本编所称占有，是指非所有人基于所有或者管理控制的意思而对动产或不动产的实际控制与支配。”此为本文的第三个结论，也是最终的结论。
笔者认为，占有制度作为独立的一编，应当体现出它的独立性。将其界定为非所有人基于占有的意图而对物进行占有的客观事实，与前几编所规定的所有权和他物权三位一体，权利和事实的分界明晰，法律考虑周到完整，形成了一个完备的逻辑严密的物权法律体系。同时也反映了物权立法的从所有到利用的理念变化，占有制度侧重的就是对财产的利用，而非财产的所有，符合现实社会发展变化的需要。
但是我国物权法草案并没有规定时效取得的制度，笔者认为这是一项重要制度的缺失。法律的终极目的不是保护事实，而是保护权利，尤其是私法，保护的是私权利，所以应当赋予占有这一客观事实经过一段时间发展成为所有权的效力，以期使我国的物权法得到进一步的完善。
注：
[1]刘德宽：《民法诸问题与新展望》，五南图书出版公司，1995年版，第307页
[3]余能斌：《现代物权法专论》，法律出版社，2002年版，第157-158页
[5]梁彗星：《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000年版，第787页
[6]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2002年版，第637页