四、法律表达与法律实践的不一致——执法折扣
关于国家对民间收债态度的分析，引出法律表达与实践不一致的问题。基于法社会学有关“行动中的法”的分析框架，我们可发现，法律表达与法律实践之间普遍存在差异，如民间收债的法律与实践之间，民事诉讼法与诉讼实务之间。法院及其纠纷解决有一套正式规则，但真正在法院内外发挥作用的却更多的是民事诉讼“潜规则”，我把它称为“行动中的民事诉讼法”。
经济学理论和简单的观察均显示，法律规则几乎都是包含过度的（over inclusive）：按字面意思理解，法律规则禁止了制定该规则的立法机关或法院事实上并不想禁止的某些行为。由于人类预见力限制和语言本身的模糊性，将规则准确适用于意图禁止的行为需过高成本。立法机关试图对禁止的行为描述得越特定，法律漏洞就出现得越多。若不折不扣地实施，包含过度的法律规则就可能产生非常高的社会成本。23
而矫正法律规则过度的主要方法，是通过自由裁量方式不予执法，如交警放过一些轻微违法行为；建筑监察员对一些违反建筑法的行为不予理睬；航空管制人员允许飞机起落时违反过于严格的飞行器间隔安全法规等。24
而在我看来，这却是一个互动的过程：一方面，执法者通过自由裁量等方式矫正法律规则的过度，另一方面，国家在制订法律时也考虑到执法中可能存在的有法不依、执法不严的折扣现象，故颁布过度的法律规则，实现对预期执法折扣的抵消。正如本文分析的民间收债，便可视为国家颁布了过度的法律规则，但在执法过程中这种过度性透过社会有机体被抵消，国家实质也并不介意，因其本来目标旨在控制涉及重大冲突和妨碍社会秩序的民间收债行为。这也提示我们，对现实中大量存在的有法不依现象应作更理性、全面、具体的分析。法律规则的过度性不仅有助于说明法律表达与法律实践的不一致，也恰当解释了国家与社会的共谋、以及国家通过私人的治理术。国家这种治理的策略其实内在着一种经济逻辑——基于执法折扣的缘由利用过度的法律规则实现适当的治理目标。
执法折扣的一个极端，是法律完全或者基本上没有得到执行，即执法折扣接近于100%.但是，没有实际执行、很少执行或看来无法执行的法律，并不简单地等同于“无用的”法律或“过时的”法律，或者表明立法的幼稚，或者说明这些法律对社会没有或不可能有什么实际影响。正如上文对民间收债法律的分析所揭示的那样，这种法律在事实上仍可能对人类行为产生影响，甚至是重大影响；因此反过来，它完全可能——而且是吊诡地——体现立法者的意图，也许是隐秘的意图，当然这种意图需要经过深入分析才可能察觉到。波斯纳在论述反不当性行为法（尤其是性刑法）上的执法不力时说道：
一部法律虽未实际执行、或很少执行、或看来无法执行，但它毕竟是具有强制力的法律，因此在理论上完全应该得到执行。这样，就会导致执法者拥有巨大的自由裁量权，执法者以此便可能实施一种歧视性的执法——对于普遍不执行的法律，执法者可以随心所欲选择个别人加以执行，包括因其他原因而有意实施打击报复。一方面，这种法律“造成一种执法滥权的机会，包括了敲诈和警方和检方裁量权的恶意行使”；26另一方面，它也危及法治最基本的原则——法律面前人人平等，因而值得认真对待。27
对民间收债和私力救济的表达与实践的分析，可顺其自然得出一个推论：立法（法治）的目标未必是令行禁止、有法必依、执法必严，有些法律制定出来原本就不是为了得到执行（当然，立法目标更可能在实际运作中发生“位移”并得到明示或默示的认同），而可能只是传递一种法律鼓励或者反对某种行为的信号。28虽然行动重于语言，但无可置疑，语言——不论是响亮的语言、平淡的语言、还是引申的语言——也影响行动。29“非典”后上海、深圳等许多城市制定的“吐痰罚款200元”的规则，即便难以切实执行，30但也传递了一种爱护环境是市民法律义务的强烈信号，一定程度上有助于公共卫生秩序的构建。我国禁止民间收债的法律也可以在某种程度上归结为这一类仅作为符号的法律。
国家对待民间收债的态度，还有社会结构方面的理由。布莱克提出，向下指向的法律多于向上指向的法律，不论是法令、指控、逮捕、起诉、诉讼、判决、损害赔偿或刑罚。这无疑有许多支持性例证，33但我也发现一种相反的动向并存——法律有时对较低等级的人更漠视，当法律指向的对象下降到较低等级时，执法者反而倾向于不愿与之打交道，以至在客观上形成了宽容的对待。以民间收债人为例，其地位基本处于社会边缘，一些人在外观上具有准黑社会特征，至少在执法者和公众看来如此。许多债权人之所以通过收债人追债，很可能是被迫无奈，甚至出于生存需要。这些为保护切身利益的债权人与边缘性的收债人组合在一起，可能给执法者一种“亡命之徒”的印象（事实大多并非如此）。这种假象导致：执法者尽可能不惹麻烦，34更倾向于选择漠视、放任或回避，除非出现了“问题化”。在我国，较低等级的人报警得不到处理的情形并不少见，但较高地位的人报警一般都会接受并更及时处理。理论上，正义并不惧怕邪恶，但非正式证据表明，法官通常不愿审理涉及黑社会的犯罪。绝大多数国家禁止**，但这一古老职业在世界各地广泛存在，表明国家很少认真执法，或者公共执法总或多或少有折扣，执法者除基于利益动机外，也很少会认真对待。故布莱克的结论只是在进入法律程序后才适用。另一个可能的解释是，执法者更不愿意投入资源保护较低等级人的权利，故不愿介入其纠纷。35
五、法益衡量
一切问题归根到底都是利益的平衡问题。民间收债或私力救济涉及法益的冲突与衡平。所谓法益，指法所保护、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。36为救助价值大的法益，允许牺牲价值小的法益，即法益衡量。“法益之侵害，并非均为违法，仅脱离‘社会相当性’，即‘在社会的生活中历史所形成之社会伦理秩序’之侵害法益，始为违法。因而认为社会的相当行为，虽侵害法益，亦属适法，乃以社会相当性，为正当化之基本原理。”37
就民间收债而言，一方面，债务人欠债不还侵害了债权人法益，另一方面，收债人/债权人不诉诸公力救济而以私人力量追债也可能造成对债务人法益的侵害。国家究竟保护何种法益？保护债务人，抑或债权人？法益发生冲突时，如何兼顾？这是一个国家的法律和政策的取向问题，也体现为收债人/债权人、债务人、国家之间的博弈过程。
若私力救济不正义，那欠债不还正义吗？对此种不正能听之任之吗？放纵侵害人等于承认“违法获益”原则，与人们普遍的正义观念直接冲突，它如同社会有机体中的癌细胞，更可能令社会失常和秩序混乱。市场经济的基础在于信用，国家应制裁借债不还、损害不赔的行为，维护产权和交易安全。故国家一方面对债务人进行法律规制和道义谴责，要求其“依法履约，重合同、守信用，及时归还各种应付款项”（568号文）；另一方面又警告债权人不得滥用权利，而应通过法定程序依法保障权利，禁止民间收债，原则上禁止强力型私力救济。而各方都不太乐意听从国家的警告：债务人照样违约欠款，债权人也自行或委托收债人追债。国家就是这样试图在皆为其子民的收债人、债权人、债务人之间寻求法益平衡，综合考虑各方利益，摆平理顺，恰当的平衡才符合社会公益和集体理性。归纳起来，影响国家法益衡量的因素主要包括：
第一，信息传递。民间收债或私力救济的信息是否通过某种方式为国家了解，是法益衡量的前提，也是收债人/债权人试图控制的第一道关卡。他们知道，即便国家对私力救济持消极评价，但只要以非暴力方式迅速化解纠纷而不致秩序动荡的话，国家事实上不会知道相关信息，因为没有人向国家报告。而即便知道相关信息，在可容忍的范围内国家也会默认。故他们便采取相应战略。正如调查对象陈鸿强，他为长远利益（长久从事收债职业，更有保障地获取更多收益）尽可能采取和平方式，尽可能不侵犯债务人法益，只在交涉不奏效时行动才逐渐升级，最后诉诸强力威胁。就陈而言，他也到此为止，当威胁真的不起作用时，他宁可放弃。陈与那些目光短浅的暴力型收债人38不同，凡希望长久从事收债职业的人皆不会擅用暴力，因为这决非一位理性收债人之必要选择，而是一种“自杀性”行动。这也说明，暴力型收债人与广泛存在的收债人相比毕竟属少数，且是民间收债市场中不明智和失败的参与者。
就债务人而言，他十分清楚欠债须还钱。故当收债人/债权人三番五次催收时，除非有正当理由，多会顺水推舟归还了结。如确无偿还能力，一般也会选择和平交涉。同时，正如妓女举报嫖客拖欠嫖资会令双方受损一样，举报收债人/债权人行为不当也会暴露债务人自身违法的“阿喀琉斯之踵”。故惟有收债人/债权人对其法益的侵害，远大于债务人不还债所导致债权人的法益损失，债务人才可能诉诸公权力干预或报复。
第二，秩序是否改变。国家原则上禁止强力型私力救济，一个重要原因是对当下法律秩序的维持，若要改变法律秩序，需通过国家力量。若当事人通过私力救济回复权利，事实上亦会形成了一种新的法律秩序，债务人再想通过公力救济令法律秩序回复至原初之不法状态，也非常艰难，因为国家倾向于维持既定秩序。39且国家对民间收债的态度实际上是模糊的，形成了一种国家与社会隐秘的共谋。因此，迅速形成新的法律秩序就成为收债人/债权人重要的行动战略。而法律为什么倾向于维护现状，这很大程度上是一个技术性问题，因为改变一种秩序要比维持一种秩序更困难，如无必要法律尽可能不会促成秩序的变动。40
此处有必要论及禁止民间收债与社会秩序的关系。禁止民间收债旨在维护社会经济秩序，正如568号文指出：“讨债公司的活动不仅干扰了企业、事业单位正常的生产经营活动和公民正常的工作和生活，危害社会治安，扰乱法律秩序，而且助长了有法不依的行为，在社会上造成不良影响。”但问题是，民间收债是否一定影响社会秩序？对它禁止能否真正保障秩序？社会应建构何种秩序？纠纷更少抑或纠纷充斥的秩序？有利于债务人抑或有利于债权人的秩序？关于秩序，应持辩证的观点。
第三，侵害法益的程度。在考虑社会公益的基础上，国家对双方法益遭受侵害的程度进行比较。一般说来，只有收债对债务人法益侵害在程度上较大地超过欠债不还侵害债权人法益时，国家才会支持债务人。国家尽管原则上禁止强力型私力救济，但在违约侵权与私力救济之间，国家其实更倾斜于私力救济一端。当然，法益衡量是一个变动的标准。有人认为，文明社会刑法管制范围会越来越广，许多先前可容忍的行为因文明进步而越来越不能容忍，许多先前不保护的法益后来可能保护。从某种意义上讲，文明即对自由的限制，越文明限制越多。不过，若要以胁迫罪等刑罚制裁来制约民间收债，则要建立在文明“进步”即“欠债不还”问题能有效解决的基础上。我们常面对这样的尴尬：温饱不济时谈论素食主义和动物保护，人权可随意被践踏时却大声疾呼废除死刑，基本权利无法保障时还努力追求立法数量和移植“先进”规则……权利及其保护与时间维度密切相关，国家和法律面临的任务显然有轻重缓急，正所谓“物有本末，事有终始，知所先后，则近道矣”。
第四，因果关系标准。违约侵权与私力救济对权利的侵害相比，前者为因，后者为果，违约侵权在先，为保障权利而实行私力救济在后，即使私力救济出现对权利的侵害，也是基于一定的“因果关系”。故在国家看来，当事人通过私力救济保障权利多少有些情有可原，故手段稍有不当亦可容忍，只要不过分侵害债务人法益。
第五，政策补偿。我国当前对待欠债不还和采取私力救济追债的政不平衡，法律作为激励机制的功能 无效。影响欠债不还的因素主要有二：一是处罚的严厉程度；二是严格执法的概率。45法律虽规定欠债还钱，但为什么拖欠大量存在？显然是因为法律规定和执法不力无法构成对拖欠行为的足够威慑。假设加大法律制裁力度，如规定欠债不仅应还本付息，还要承担惩罚性赔偿（如高额罚息），进而一定情形下（如有钱不还）还构成拒不履行债务罪，这样拖欠现象或许会大有改观。如仍无法激励债务人欠债还钱，一个可能的原因则是执法不严，如债务人预期有100%的概率被判惩罚性赔偿和50%的概率被判刑入狱，大概就不会出现故意拖欠现象了。46因此，假如国家对拖欠行为实行效率最大化规则，规定惩罚性赔偿等方式加重债务人民事责任或规定拒绝履行债务罪且严格执法，或者假如国家不通过上述方式但有能力迅速公正解决欠债不还问题，则禁止民间收债或私力救济才是一种平衡的法律政策。而如债务人可为所欲为，没有刚性有效的法律制约，债权人束手无策，信用机制崩溃，在这种权利、义务、责任不对称的机制下，国家有何理由禁止债权人以适当手段实行私力救济呢？作为对这种不适当法律政策的补偿，在当事人实行私力救济后，国家倾向于默许或放任。
上述有关国家对民间收债态度的分析，基本上适用于私力救济，并可归纳出二个富于解释力的分析框架：一是法律表达与实践的不一致；二是“猫和老鼠”围绕规则的游戏。这些分析框架依托多元方法，可更一般地描述不同利益主体之间的博弈互动过程，并能放宽视野，解释国家治理、47国际关系48等重大命题。
注释：
2 纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法救济和行政救济。社会型救济包括调解、仲裁和部分ADR.参见拙作《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。
5 民间收债，我定义为债权人不通过诉讼等正式法律制度而委托民间收债人追债。有些情形虽属广义的民间收债，但不在国家禁止之列，如债权人自行追债，委托律师追债等。
7 与需求相对，民间收债的供给，即有些人为什么选择民间收债职业的主要原因：一是有需求必有供给；二是民间收债是一个能获取高额利润的职业；三是法律对民间收债虽持否定评价，但正如本文所述，收债行为本身（只要他不采取法律禁止的手段）并不能算是显性的违法行为。进而，即便民间收债行为可能出现违法现象，被国家发现和为对方报复的概率也非常小。对高