《物权法草案》（二次审议稿）第一十一章为“土地承包经营权”，该章一共12个条文，规定的是我国农村最根本、最重要的一项土地权利制度。然而，虽然在立法上，已经正式采纳了这一权利的名称设计，但是学界依然有许多不同的看法，且对于关乎该项权利各方面的制度设计之意见亦是众说纷纭。本文认为，土地承包经营权作为一项私权进入物权法草案之用益物权分编，它在基本法意义上确认了土地承包经营权是中国农民的一项私权，这是我国民事财产权利体系中的一个重大突破，其在今日之中国具有特殊重要的历史和现实意义。同时，由于经营权思想在古代社会广为存在，因此，这一权利制度设计亦具有其自在的深厚历史基础。本文正是基于此而试图对古代法上的经营权思想做一番梳理。
一。经营权思想的萌芽
欲厘清农村土地承包经营权内涵及其基本内容，必须从对经营权的历史解析入手，而要明晰经营权的概念就必须首先了解经营的含义。经营首先表现为人们有意识的经营活动，其目的都在于充分的利用物的各种属性以获取利益。经营效果的好坏由经营的方式不同而决定，而经营方式的选择却要受经济形式、经济规模、社会环境、经营对象、经营者个人素质等因素的影响。其次，经营还表现为一种经济职能，通过技术上的生产、加工、制造，营业上的采购、销售、交换，管理上的计划、组织、指挥而得到发挥。因而，历史上的经济形式，无论是自然经济还是商品经济，甚至原始经济，其本质上都表现为通过人类劳动，发挥经济职能，利用物质，获取利益。最后，经营的正常进行往往需要习俗和法律的保障。而经营权在广义上是指人们利用物质，从事经营活动的物权形态，在这个意义上，经营权作为经营的法律形式，其存在的根据、主体资格的取得以及相应的权利义务便构成经营制度的条件。
“经营的核心是物质的利用，物质利用的前提是物质的人为控制，人为的控制具体地可以表现为占有，也可以抽象地表现为所有。”[i]根据经营主体的性质，经营可以分为所有人的自主经营和非所有人的他主经营。在所有人自主经营的条件下，经营的前提是直接的所有权。对物质的经营，及对物质的占有、使用、收益、处分被归结为所有权的权能。此时的经营权（自主经营权）与所有权的主体往往是同一的，其权能上是重复的、未分离的，自主经营权的形式即是所有权权能的实现。在非所有人他主经营的条件下，经营的前提不是直接的所有权，而是非所有人的经营权。此时的经营权（他主经营权）与所有权无论是在主体上还是在权能上都是分离的，他主经营权相对于所有权享有独立的地位。在权利形态上，自主经营表现为所有权，他主经营则表现为他物权，因而他主经营就成为近现代经营权思想的原始基因。
原始社会的经济是以土地的占用制为基础的，原始占用制下的经营活动，集中地表现为占有经营。原始形态的占有经营权是建立在对物资的实际占有和一定程度的简单劳动相结合的原始占用制基础之上，并成为了以后经营权从思想因素向理论形态发展的历史起点。“最初对一片土地的实际控制，还不是法律意义上的占有，后者意义上的占有始于个人与个人之间，氏族与氏族之间为占有最令人向往的地盘而进行的争夺，当人们必须用规则或最起码也要用习俗来划定这种界限时，对财产的占有就取得了法律上的意义。这些关于占有的规则和习俗的确立反过来又促进了财产的扩大和对财产的占有向所有的转变。”[ii]亦及，原始占用制下的占有尚未获得法律或习俗恒定的保障，只是一种事实上的占有状态，暂时的离开和暂时的闲置都有可能使这种事实上的持有状态化为乌有。申言之，占用是原始占有经营的本质属性，用“占用”去概括原始形态的经营权比用“占有”更能反映原始社会人们同物资的关系（其实质上是一种人与人之间的关系）。
在原始公社统一管理组织下，对已开发的土地普遍实行公有私用制度，原始占用制下的经营活动从不稳定过度到了稳定的状态，并得到了原始公社内部习惯法的维持和保护。“这就使得原始形态的经营权即占有经营权不但具有了维持生存的意义，而且具有了真正的经济价值，为原始占用制向私有财产制的转变，占有经营权向自主经营权和他主经营权的发展奠定了思想基础。”[iii]根据逻辑与历史相统一的原则，原始社会的经营权思想也就从这里获得了真正的价值，并成为以后一切经营权思想和理论的逻辑起点。
二。罗马法上的经营权思想
原始社会的占有经营权随着原始占用制为财产私有制所取代而向所有人的自主经营权和非所有人的他主经营权转变，这一转变在古罗马法时代得到了最完全的表现。古罗马法是“以私有制为基础的法律最完备形式”，[iv]其丰富而完备的物权制度准确地记载了这一转变的最终成果。“罗马法所承认的物权形式或种类有：所有权、役权、永佃权、地上权，根据最一般的观点还包括质权和抵押权。所有权是最显要和最广泛的权利，而且它同物权本身融合在一起，因为物品以最绝对的方式归某人所有，其他物权尤其是役权是其从属的权利，他们只能对已经属于某人所有的物而产生。古罗马人称它们为iura（权利）或iura in re（对物的权利），现代人称其为‘他物权（iura in aliena）’”。[v]另，“罗马法上的物权共有六种，即所有权、役权、地上权、永租权、典质权和抵押权，后面五种属于他物权。占有在罗马法上不认为是权利，但它是物权的主要构成因素之一，是‘私有财产真正的基础’。”[vi]罗马法上的物权制度具有观念的抽象性和规则的统一性两个特征。基于观念的抽象性，其将一切权利客体都归结于“物”（res）这一概念之中，罗马法上的物权其实质就是取得、占有、拥有和管领物的权利，进而，罗马法学家保罗将其进一步划分为所有权（自物权）和他物权两种。基于规则的统一性，无论是动产物权还是不动产物权，均为同一规则所支配，适用统一的规则。
“罗马社会的经营活动是在罗马法上的物权制度充分保障下进行的。对物资的充分利用以获取利益既是其经营活动的直接目的，也是法律设立物权法律制度的宗旨，有鉴于此，罗马法上的物权制度是罗马社会理论经营权思想的法律表达”。[vii]由于物权在罗马法上被划分为自物权和他物权，由此便决定了其经营活动或是在拥有自主权利的所有人亲自管理或委托管理，或是在只享有他物权的非所有人的管理下进行。由此，所有权与他物权分离，“意味着经营权为非所有人所享有，揭开了物权史上‘两权分离’制度的序幕”。[viii]
在罗马法上，所有人自主经营是通过所有权制度而实现的，自主经营表现为所有权权能的实现。罗马法上的所有权是对物享有最广泛的权利，是任意使用和支配的权利（jus utencliet abutendi），是随心所欲地任意处理什物的权利，其具体权能包括：占有权能、使用权能、收益权能、处分权能和请求返还的追及权和诉权。其中的追及权和诉权实际上是对占有、使用、收益和处分的一种法律保护机制。所有权的各项权能在罗马法的历史演进中的表现程度不一，反映出罗马社会经营活动在具体形态上的变化。
在罗马法上，非所有人他主经营是通过他物权制度得到实现的，他主经营权表现为所有权权能的分离。罗马法上的他物权（jura inre aliena）是指在他人之物上直接设置并享有的权利，包括两方面的涵义：一是排除第三人的妨害；二是提供报酬而限制所有权人的部分所有权行使。按其经营方式，罗马法上的他物权有役权、永佃权、地上权和质权等四类。其中役权和永佃权具有特别重要的意义，是现在经营权的古典表现。“役权（servitutes）的本义是所有权的一种负担，是为特定的土地或特定人的便利和收益而利用他人之物的权利”。[ix]役权包括地役权和人役权。“地役权是为一块被称作需役地的土地而设立的，它几乎被视为该需役地的附属品和它的一种品格。这种权利当然归需役地和所有主所有，权利人随需役地所有主的更迭而替换”。[x]用益权是人役权的一种，是指“在不毁坏物的实体（salva rerum substantia）的情况下使用他人物品并收获其孳息的权利（ius utendi fruendi），法学家们认为在这种使用中也不能改变物的经济用途”。[xi]永佃权（emphyteusis）是“一种可以转让并可以移转给继承人的物权，它使人可以充分拥有土地同时负担不破坏土地并交纳年租金的义务”。[xii]如果说，“地役权提供了所有权权能分离的可能性，用益权提供了所有权权能分离分现实性，那么，永佃权则实际上是所有权权能分离最典型、最充分的物权制度”。[xiii]
三。日尔曼法上的经营权思想
原始社会的占有经营权思想是一切经营权思想、理论发展的起点。罗马社会的经营权思想通过秉承古希腊文化的罗马法而表现出高度的理论思辩性，经营权的主要历史形态，如占有经营权、自主经营权、他主经营权在这里都有了“古典”的意义，它是现代农村土地承包经营权的直接历史渊源。而对现代农村经营权思想理论在具体制度上产生重大影响的是另一古代经营权思想，即最具实践特色的日尔曼社会经营权思想。
日尔曼社会直接脱胎于原始氏族社会，其经营权思想以“马尔克”[xiv]土地制度为基础。对于日尔曼社会的土地制度，塔西陀在《日尔曼尼亚志》种写道：“耕地时，他们并不固定在一个地方，而是常常更换。国家或公社保留下来一块土地，按照人数加以分配，依照每个人的身份和地位有所不同。在日尔曼这样辽阔的地方，土地并不缺乏，因之分配也比较容易。凡是由抽签而得到的份地，每年更换，而公共的土地，就保留不动”。[xv]这种土地制度呈现出两重性：一方面，公社保留了土地公有制，耕地分给各家庭使用，定期进行重新分配，交替占用，此外，森林、牧场、水源等公全体公社成员使用；另一方面，公社成员的住宅、宅旁园地及农具等已由公社共同占有变为由各家庭私人占有，产品也由共同占有，按消费的要求进行分配，变为各家庭自己占有。这种对物资占有的两重性，以及对土地耕种等实际的利用，便是日尔曼社会农耕经营活动的主要特征，并进而决定了日尔曼社会经营权思想的实践特色。实践经营权思想作为日尔曼农耕社会经营活动的产物，蕴含了物资利用及其经营权具体制度的丰富素材，这些有关日尔曼社会实践经营权思想的具体制度在日尔曼法即古代的马尔克法律中有着具体的表现。
以马尔克为基础的日尔曼法，与罗马法不同，其没有规定一般抽象的法规，一切法律概念均系于具体的事实关系，在总体上表现为法律习惯的集合，其规范之间也无抽象统一的概念。“罗马法及其对私有财产关系的古典分析，在日尔曼人看来，是荒谬绝伦的，因为在他们中间开始发展起来的少数私有财产，是只能通过他们的土地共有制度才能为他们所占有”。[xvi]日尔曼的法律根据物资利用的种种形态承认相应的各种权利，其动产物权和不动产物权就其支配形态、效力及其保护方法均有不同，表现出日尔曼法上的物权制度观念的具体性和规则的多元性，从而表现出日尔曼经营权思想的实践特色。因此，如果说，“罗马社会的理论经营权思想在理论形态上为现代农村土地承包经营权理论提供了结构框架的一般原则，那么，日尔曼社会的实践经营权思想则在具体制度和观念上支持和丰富了现代农村土地经营权理论的制度内容”。[xvii]
马尔克土地制度被而后的日尔曼法学者理论概括为日尔曼法上的总有制度，其实质上是所有权和经营权相分离的财产制度，是重视土地实际利用的日尔曼社会中的一种特殊的表现形式，它昭示了财产权的本质，即财产原不在于抽象的“所有”，而在于具体的利用。正是基于对物资利用的强调，占有制度在日尔曼法上具有特殊重要的地位。“日尔曼法无所有与占有之区别，仅有占有（Gewere）制度，为物权之保护”。[xviii]
日尔曼法上的物权制度是以对不动产土地的实际利用为中心建立起来的，“以用益表现之占有”构成其物权的基本形式。对土地的占有权，即对土地的使用收益权，也是对土地的经营权，这种经营权既不是以实现所有权权能为特征的自主经营权，也不是以所有权和他物权相分离为特征的他主经营权，而是原始占有经营权在日尔曼马尔克制度下的特殊发展，表现为作用于土地上的公社支配权和家庭利用权的综合统一，也就是一般意义上的双重所有权，一方面它反映了物权的隶属关系；另一方面，这种经营权的概念也具有了实践的特色和务实的精神，为近代以来的商品经济权利的设定提供了一种方便而灵活的模式基础。
四。中世纪法上的经营权思想
欧洲中世纪是近代资本主义社会的前夜，以封建土地所有制为基础的经营活动及其经营权思想是近现代资本主义农村土地经营权理论的直接历史前提。正如马克思所言：“土地所有权作为一种占统治地位的社会因素是以中世纪的生产方式和交换方式为前提的”。[xix]欧洲中世纪的经营活动是乡村为起点，城市为终点展开的。罗马社会的理论经营权思想和日尔曼社会的实践经营权思想在中世纪，通过教会法和封建国家地方习惯法的共同作用而融汇、发展，形成了欧洲中世纪具有封建领地和城市行会并存，即自然经济和商品经济并存双重特点的经营权思想。
中世纪的起点是乡村，其土地形式有领地、封地和恩地等，但是各种不同形式的土地，其经营管理一般都是围绕庄园展开的。庄园内的土地分为领主自营地和农民份地两部分，前者由依附于庄园的农民无偿耕作，被动经营，其收获全归领主所有；各户农民的小块份地则由农民永自己的农具耕作，主动经营，其收获用以维持农民一家的生活。由此可见，农民的经营活动构成中世纪封建社会经营活动的基础，而其经营权和所有权的绝对分离则是通过封建地租来实现的，即领主对农民经营成果的占有不是通过强迫劳动的方法，而是用迫使农民成为纳租人的方法，通过法律上的佃租关系来实现的，它是农民被迫委身地主庄园，租佃领主的小块土地所付出的昂贵代价。
中世纪的封建法律、教会法和封建国家地方习惯法所维护的是领主和农民之间不平等的佃租关系。就农民租佃经营而言，法律所加的义务与农民享有的权利相比是绝对没有对等性的。因此，作为直接生产者的农民的租佃经营是以封建土地所有权与经营权分离的绝对性为前提的，这种分离的绝对性在封建各领主之间处于基本平等的状态，但是在领主与农民之间却是极端的不平等，申言之，作为直接生产者的农民的租佃经营实质上是一种封建义务，是一种被动性的经营，是一种以有限的主动经营作补充的被动经营。农民租佃经营所体现出来的这种双重性和不平等性贯穿了中世纪封建领主经济的始终，农民以主动经营对抗被动性的经营，争取对土地的经营自主权，这些努力和斗争在经济基础上促进了封建制度的瓦解。
注 释：
[iv]《马克思恩格斯选集》第3卷，143.
[x] [意] 彼得罗·彭梵得。罗马法教科书
[xii] [英]巴里·尼古拉斯。罗马法概论[M].黄风译。北京：中国政法大学出版社，2000.157.
[xiv]“马尔克”是日尔曼氏族制度解体时期形成的以地域关系为基础的农村公社组织，这种农村公社被马克思称为：“是原生的社会形态的最后阶段”。
[xviii] 李宜堔。日尔曼发概论[M].北京：中国政法大学出版社，2004.47.
[xix] 马克思、恩格斯。马克思恩格斯选集（第6卷）[M].291.