论文提要：
网络游戏作为近几年发展起来的一项新经济形式，在政府的认可和支持下发展迅速，一个日益有序和成熟的产业逐渐形成。与此同时，传统的道德、法律观念和法律规范的适用尚未完全有效地延伸至网络游戏这一崭新的领域，由此产生了一些法律适用问题。笔者从网络游戏中个别游戏运营商和玩家在网络游戏中的盗窃、诈骗、赌博等行为是否涉嫌犯罪以及应当如何适用刑法相关条文去衡量此种行为的问题出发，运用实证分析、逻辑分析的方法和马克思主义商品价值理论，对网络游戏中的虚拟财产是否具有价值、虚拟财产的法律性质、网络游戏运营商和玩家之间的法律关系等进行了探讨，认为虚拟财产具有现实意义上的价值，应当纳入物权范畴予以法律保护，并提出了其价格的计算公式，以便于在相关案件中计算数额。
一、引言
笔者关注网络游戏案件中的法律适用问题，是从关注个别游戏运营商和玩家在网络游戏中的盗窃、诈骗、赌博等行为是否涉嫌犯罪以及应当如何适用刑法相关条文去衡量此种行为的问题开始的。在研究这些行为罪与非罪以及犯罪数额的问题过程中，笔者发现，要想解决上述刑法问题，首先必须解决网络游戏中的虚拟财产是否具有价值，如果有的话，应当如何换算成现实中的货币价值的问题，这就需要对虚拟财产的法律性质、网络游戏运营商和玩家之间的法律关系做出明确定义，从而将问题延伸至了民法领域。以上问题之间联系密切，彼此交错，而现有法律和司法解释并未对其作出明确规定和解释，从而使得当前网络游戏中产生的种种侵权甚至涉嫌犯罪的问题虽多，司法机关却难以适用法律予以救济或规制。
这种法律适用问题的产生，往往是由于现实生活丰富多彩且发展迅猛，而法律规范则表现出一定的稳定性和保守性造成的。新的社会现象和经济形式不断产生，而原有法律规范的具体规定不可能面面俱到，需要我们利用公平、正义、权利义务相当等现代法律观念对这些新领域中的新问题进行具体考察和衡量，将这些社会生活中的新因素纳入到国家统一的法律体系中进行评价和保护，这一过程也就是解决法律适用问题的过程。
网络游戏案件中法律适用问题的产生，虽然有其自身发展迅猛的原因，另一方面，也有法学理论界对网络游戏这种新经济形式的意义及其在国民经济中的地位和前景缺乏了解，甚至有某种程度的误解，以至于对其采取一定的淡然和回避态度有关。[1]目前社会上对网络游戏有“谈虎色变”的倾向，它反映的并不是网络游戏的全貌，有的甚至是媒体单方面的报道导致了民众对游戏的误解。经常宣传市场上充斥了暴力、血腥、色情的网络游戏难免让学校家长担心，网络游戏的吸引力客观上也导致少数青少年为此影响了学业，以至于很多成年人根本没有接触过游戏，一谈到游戏的本能反应就是不好的，可见误解之深。法学理论也难免受到这种影响，在潜意识里忽视利用法律保护网络游戏中的运营商和玩家合法权益的重要性，更缺乏解决这其中法律适用问题的积极性。这表现为，当前为涉及网络游戏、虚拟财产权益的纠纷进行探讨和立法呼吁的多为律师和法官，理论界对此表现出异常的沉默。
由此可见，不论是为了利用现代法律观念考察和衡量网络游戏案件中的法律适用问题，还是为了解除人们、特别是法学理论界对网络游戏的误解，我们都有必要首先来了解网络游戏的内容和特点，以及它是如何发展成为当前中国一项新的经济形式、在今后又将有怎样的前景这些往往被人们忽视了的问题。
二、网络游戏和网络游戏业
在这些数字的背后，是政府对游戏产业的认可和支持[6].这不仅仅是因为其带来的巨大的经济效益和良好的市场前景，正如4月6日发布的《上海网络游戏出版产业报告》中指出，网络游戏具有满足人们的文化娱乐需求、推进IT产业发展、引发青少年对科技的兴趣、推动相关产业发展和促进就业等五项积极意义。而这些积极意义和经济上的卓越表现，在媒体对网络游戏的负面报道当中是见不到的。实际上，对于那些因为网络游戏而影响了学业的青少年来说，究竟是谁把他们推向了边缘化？因为网络游戏的吸引力太大，还是因为现实生活中他们得到的关爱太少？抑或是受到的压抑太多？在网络游戏没有出现的时候，社会上是否就不存在这样的“问题少年”呢？这些问题值得我们深思。
总之，[7]网络游戏作为一个发展迅猛，前景广阔的新经济形式，应当而且也正逐步得到社会和政府的认可，伴随着一些企业的成熟，以及政策、法规对市场监管与规范的加强，游戏产业市场门槛已经提高，一个日益有序和成熟的产业逐渐形成。而自从网络游戏在中国大陆出现至今，不过5年的时间，传统的道德、法律观念和法律规范的适用尚未完全有效地延伸至网络游戏这一崭新的领域，由此产生了一些法律适用问题。解决这些问题，使网络游戏中的运营商和玩家的利益损失得到法律的救济，进而使网络游戏这个产业的发展得到法律的保障和规范，就成为一种必然的需求。
三、网络游戏案件中的刑法适用问题
法律对一项产业的保护体现在两个方面，一方面是在其中各个利益主体的合法权益受到侵害的时候予以及时、适当的救济，另一方面是对其中存在的违法甚至犯罪现象予以坚决有效的制裁和打击。网络游戏中也存在着盗窃、诈骗、赌博等行为，这些行为是否已经构成犯罪？如何用刑法相关条款具体衡量这些行为？这些是笔者首先关注的问题。
网络游戏中的盗窃和诈骗等行为的产生和特点，与网络游戏的形式和特点有很大关系。在网络游戏中，玩家首先通过注册得到帐号（ID）和密码，通过这个帐号和密码登陆游戏后便可以创建一个或若干个游戏中的人物角色，玩家操控这些人物角色进行游戏，并可以在游戏中得到游戏中的虚拟货币、装备、宠物等等虚拟财产（不同的虚拟人物也是有一定级别、技能、修炼、天赋区别的，在游戏中也有不同的价值和功能，从这个意义上将，我们把虚拟人物角色也算作虚拟财产）。也就是说，行为人通过某种手段取得玩家的游戏帐号和密码后，就可以用此帐号和密码登陆游戏，进而控制其中的人物角色，并随意处分其中包括的虚拟财产了。帐号和密码在这当中所起的作用与银行存折和密码的作用很相似。这是因为网络游戏接入的广泛性（不限时间、地点，只要能联入互联网就可以登陆游戏），使得游戏的帐号和密码成为验证游戏者身份的唯一凭证。
正因为如此，网络游戏中的盗窃、诈骗等行为的特点是其行为目的在于取得帐号中包含的虚拟财产，而行为的对象却直接指向玩家的帐号和密码。在网络游戏中，“盗号”（即盗窃玩家帐号）现象屡见不鲜，有的运营商针对游戏帐号与银行存折的相似性，制定了相应的防范措施。如网易针对其运营的网络游戏“梦幻西游”中盗号猖獗的现象，推出了“锁定帐号”服务，即玩家发现自己的帐号丢失后，可以通过提供安全码（注册网易帐号时自行设定的一个密码，与帐号密码不同）及时将其锁定，使丢失的帐号在一定时间内无法登陆游戏，也就避免了其中包含的虚拟财产的损失。在被锁定的时间内，玩家可以通过电话、传真等方式将自己注册帐号时的个人资料（包括身份证复印件）提供给网易客服，由其确认玩家的身份后，将此帐号重新提供给玩家使用。可以看出，这种防范措施与现实中银行的挂失服务极其相似；而其中在玩家注册帐号时要求提供真实的身份证号码，以便在确认身份的时候使用，又与现在我国实行的储蓄实名制如出一辙。
由此，我们可以将网络游戏中的帐号和帐号中包含的虚拟财产的关系视同为银行存折和存折中包含的货币的关系。进而得出如下结论：
1、不论行为人是通过何种手段取得玩家的帐号和密码（可能是其用技术手段窃取的，也可能是其在玩家输入帐号、密码的时候在旁边偷看到的，还可能是因为玩家和行为人熟识而告诉其帐号、密码的），只要在玩家不知情的情况下登陆游戏并转移了其中所有的虚拟财产到自己控制的人物角色身上，或者干脆将帐号的密码改掉，从而由自己控制此帐号及其中的人物角色的所有权的，其行为应按盗窃罪处理。
2、如果行为人是在玩家知情并允许的情况下利用其帐号、密码登陆游戏，但自行改变密码，使得此帐号及其包括的虚拟财产从此归自己所有和使用，或者将其中包括的虚拟财产转移为自己占有的，则其行为应按侵占罪处理。
3、如果行为人以非法占有为目的，事先虚构事实或者隐瞒真相，骗得玩家帐号的使用权，在登陆游戏后通过改变密码占有此帐号或者其中包括的虚拟财产的，其行为应按诈骗罪处理。例如行为人假意欲与玩家达成帐号买卖交易[8]，慌称需要先登陆对方的帐号看一看具体情况，于是对方告知其帐号、密码，行为人登陆后立即修改了密码，并在对方发觉并用其他手段找回密码之前，将帐号中包含的虚拟财产转移为自己占有的情况。
网络游戏中的诈骗行为还有可能发生这种场合：因为网络游戏中允许玩家之间进行装备、道具、宠物和虚拟货币的交易，在交易过程中，行为人利用交易界面的特点和玩家的疏忽大意，虚构事实或者隐瞒真相，从而违背双方合意，获得公平交易中不应获得的利益。例如双方达成以100万的虚拟货币交易一个游戏中的宠物的合意，但在交易过程中，行为人用一个只值1万虚拟货币的宠物冒充值100万的宠物，而交易的另一方没有发觉并确定了交易。
以上情况中，如何确定行为的数额成为难题。我国刑法对侵犯财产权利的行为，基本是以其行为数额确定其社会危害性，进而确定行为的罪与非罪、罪轻与罪重界限的。如果行为的数额无法确定，则对此行为的社会危害性也无法确定，是否将其作为犯罪处理，以及同样性质的行为如何区分罪轻与罪重的问题也就无法得到解答。因此，网络游戏中的虚拟财产是否具有价值、如果有的话与现实中的货币价值如何换算就成为问题的关键。而下面的问题在这方面也许会给我们一些启发。
四、虚拟财产的价值和价格——从网络游戏中的赌博说起
利用互联网进行赌博已经不是新闻了。但是在网络游戏中进行赌博，则是很多人还没有注意到的。
网络游戏中的赌博现象主要表现为两种形式。一是游戏内容本身就带有赌博性质，[9]如联众游戏、QQ游戏中都曾经开设梭哈等游戏项目，这些本质上就是赌博类的游戏，只不过在游戏中赌的不是现实中的货币，而是“财富值”一类不直接体现为货币利益的数值；二是在大型网络角色扮演游戏中，添加某些赌博性质的游戏项目，如网易曾经在“梦幻西游”中开设“梦幻转转盘”，其玩法是在一个圆形的转盘中划分12个赔率不同的区域，玩家可以在这些区域投注，并根据转盘指针转到的区域决定输赢。在这里玩家赌的是虚拟货币，而虚拟货币至少在官方声明里是不与现实货币产生联系的[10].
根据最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释，如果不以营利为目的，仅仅进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。这样看来，这两种形式的游戏虽然貌似赌博，但由于其赌注是不具有现实货币价值的虚拟财产，所以不是赌博。但实际上，只要深入了解游戏内容就会发现，游戏运营商通过开设此类游戏，确实赚取了巨额收益，这种收益并不是虚拟的，而是实实在在的体现为货币价值的收益。游戏运营商之所以开发赌博游戏，根本目的在于赚取更大的收益。众所周知，赌博游戏中，赢的永远是庄家；而在网络游戏中，庄家就是运营商。通过事实上的回收大量虚拟货币，运营商最终得到的是现实中的货币价值。这种赌博类游戏之所以受到众多玩家的追捧，则同样是因为其收益可以通过各种渠道折现成现实中的货币。那么，为什么这些被运营商声称不具有现实价值的虚拟财富可以折现成现实中的货币价值呢？这一过程又是如何实现的呢？
[11]如第一种形式中的联众，曾经推出了3种炫彩卡，购买此卡的玩家可以用点数来参加像赌大小、梭哈等的赌博游戏。同时，站点上出现一种叫"财神"的人买卖财富值。财神活跃在联众的平台上，能够把所有的点数换成真金白银，使之形成了非常完善的一个赌博链条。通过“财神”买卖财富值，本不具有现实货币价值的赌博筹码（财富值）与货币价值挂上了勾。
第二种形式中的虚拟货币与现实货币价值的联系更隐蔽一些，但从总体上讲，游戏内容的设定要求玩家在进行游戏的时候必须花费一定数量的虚拟货币（如果玩家坚持不花费虚拟货币，或者某些内容无法完成，或者完成同样的内容需要消耗更多的游戏时间，而游戏时间是玩家花钱买来的），在游戏中赚钱虚拟货币的方式很多，如完成某些任务、打到一些装备卖给游戏中的商人等。无论如何，赚钱虚拟货币需要一定的游戏时间，甚至还包括玩家投入的精力。而大部分网络游戏是计时收费的。这就使得虚拟货币在根本上与现实货币之间存在着联系。
而虚拟货币和现实货币中的这种联系，在网易的 “梦幻西游”中推出的“点卡寄售系统”中进一步清晰化。“梦幻西游”中的“点卡寄售系统”允许玩家购买游戏点卡后并不充值使用，而是在游戏中将其寄售，其他玩家可以用游戏中的虚拟货币购买，交易成功的话，卖方即获得一定的虚拟货币，而买方则获得此张点卡所代表的游戏时间，不论寄售买卖是否成功，网易从中抽取2万“梦幻币”的手续费。从商业角度而言，这套系统的推出是绝妙的一笔。众所周知，网络游戏玩家可以分为两种：有钱但是没很多时间玩游戏的上班族和有时间玩游戏但是没钱买点卡的学生。前者因为没有很多时间玩游戏，因此无法获得其所需要的大量虚拟货币，而后者尽管因为游戏时间的充裕而拥有大量虚拟货币，但毕竟在现实中没有钱来买点卡。“点卡寄售系统”的推出，使得有钱没时间的人用钱换来了需要花费很多时间才能获得的虚拟货币，而有时间没钱的人则用自己花费很多时间赚到的虚拟货币换来了更多的游戏时间，而游戏运营商则因此既留住了没钱的学生玩家，也留住了没时间的上班族玩家，可谓皆大欢喜。
透过这个“一举三得”的“点卡寄售系统”，我们可以清楚的看到虚拟货币和现实货币之间的关系，即它们是通过游戏时间（点卡）这个媒介联系到一起的，虚拟货币的赚取需要一定的游戏时间（点卡），而游戏时间（点卡）是用现实货币买来的。只要游戏中的相关参数设定保持稳定，那么虚拟货币和现实货币之间的换算比例 ——“汇率”也就会在某种程度上保持稳定，它只随服务器中大部分玩家的等级和游戏熟练程度变化而变化（因为这两者的变化会导致相同游戏时间内赚取虚拟货币数量的变化）。
网络游戏中的实际情况也能验证这一点：在一个服务器的初始阶段，玩家的等级普遍比较低，赚取虚拟货币的能力也都比较弱，此时服务器中玩家之间用虚拟货币交易点卡的价格比较低；随着大部分游戏玩家在游戏中的等级渐渐提升，其赚取虚拟货币的能力也渐渐增强[12]，于是用虚拟货币交易点卡的价格也渐渐提高。在网络游戏的某个服务器中，以点卡所对应的虚幻货币的价格为基准，游戏中其他虚拟物品的价格也相对稳定，由此形成了网络游戏中的“物价”概念[13].也就是说，网络游戏中的一切物品（包括装备道具、宠物、甚至玩家的帐号）的价值，都可以用一定数量的虚拟货币（从根本上就是一定的游戏时间）体现出来。
这一结论也符合马克思主义商品价值理论的观点。马克思主义商品价值论认为，商品价值是体现在商品中的无差别的人类劳动，而此劳动价值的大小取决于所用的社会必要劳动时间的长短。在网络游戏中，虚拟财产的价值之所以通过点卡即游戏时间这个中介反映为现实货币价值，正是因为服务器中平均等级的玩家在中等游戏能力的情况下获得此种虚拟财产所需要的游戏时间在游戏中充当了社会必要劳动时间的角色，我们可以称这种游戏时间为“必要游戏时间”。
上述“必要游戏时间”在现实流通领域的价格，是可以通过此种游戏点卡的价格和[14]最低上网费用换算出来的，如果我们按现在游戏点卡普遍采用的小时为时间单位，那么虚拟财产的价格＝“必要游戏时间”的价格＝（每小时游戏费用＋每小时最低上网费用）× “必要游戏时间”＝（点卡价格÷点卡包含的小时数+每小时最低上网费用）ד必要游戏时间”。在需要计算涉及虚拟财产案件的数额时，应当采取这种方法进行虚拟财产的价格认定。相比而言，[15]其他计算方法虽然比较容易确定其数额，但有明显的弊端。
如根据玩家投入游戏的实际费用计算虚拟财产的价格，会受到不同玩家之间游戏能力和游戏方式之间的影响。如有的玩家游戏能力强，只投入很少游戏时间和费用就可以获得此虚拟财产；而有的玩家游戏能力弱，需要投入很多游戏时间和费用才能获得相同的虚拟财产。容易出现相同的虚拟财产在不同案件之间数额差别巨大的情况，使个案结果不平衡，有损法律公正。
如根据玩家之间私下交易的“行业惯例”所定的价格确定虚拟财产的价格，则容易受到不同玩家间个体差异的影响。例如有的属于职业玩家，善于转卖牟利，而有的玩家纯属玩腻后随意转让；有的玩家经济实力强，为了游戏不惜一掷千金，有的玩家经济拮据，或者认为游戏只是娱乐，没必要投入很多金钱，只会进行其认为价格合理的虚拟财产交易，这样相同虚拟财产之间的交易价格就容易出现很大差异。虽然不同玩家之间的交易情况千差万别，但在整个虚拟财产交易的“行业”中，总有一个被大家普遍认可和接受的“行业惯例”所定的价格，可以避免上述个别交易差异，但此“行业惯例价格”归根结底是对虚拟财产价值本质（即“必要游戏时间”）的反映，采用此种标准难免有舍本逐末之嫌。
有时网络游戏运营商会直接销售一些游戏中的虚拟财产，其销售时的自定价格可以作为确定虚拟财产价格的参考，但由于此价格受到运营商营销策略等主观因素的影响，具有易变性，不宜作为虚拟财产价格的认定标准。
可见，采用“必要游戏时间”计算虚拟财产价格的方法体现了虚拟财产的价值本质，又可以避免游戏玩家之间的个体差异及主观因素的影响，是较为科学、准确和公正的。当然，如何确定“必要游戏时间”是一个问题，这需要在政府主管网络游戏的部门主导下，各网络游戏运营商与政府价格评估部门相配合，采用数据采集和科学分析的方法予以确定并公布备案。
在明确了虚拟财产具有现实意义上的货币价值及如何计算其价格之后，让我们回到对网络游戏中赌博现象的探讨。网络游戏中具有赌博性质的内容确实有娱乐的目的，不能因为虚拟财产具有现实意义上的货币价值，就认为所有参与游戏的人都是参与赌博，因为我们不能排除有的玩家只是出于娱乐的目的，而根本不会将自己的虚拟财产通过某种方式转化为现实中的货币。只有对利用赌博性质的游戏赚取大量虚拟财产，并将其转化为现实中的货币的行为，才能认为其性质是赌博，并予以行政或刑事处罚。对于开设和运营此种赌博性质的网络游戏，而其游戏中用做赌注的虚拟财产可以通过开发和运营商本身发行卡、币等形式予以折算现实货币价值的，应当认为其具有营利的目的，按照最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释，以赌博罪追究其刑事责任。
五、虚拟财产的法律性质
如上所述，虚拟财产具有现实意义上的价值，而且在玩家之间存在着普遍的相互交易行为。有交易就必然有纠纷，有纠纷就需要法律予以调整和保护。当前由网络游戏中的虚拟财产交易引发的各种案件逐渐增多，由于法律规制的空白，虚拟财产权受侵害的一方往往得不到应有的司法救济。不仅如此，因为矛盾并未解决，在法律不能调解的情况下，纠纷各方就会通过其他方式自行解决，从而可能产生诈骗、盗窃等其他犯罪问题。也正因为如此，许多有识之士在奔走呼吁，为虚拟财产的法律保护立法。但是，对于虚拟财产是否具有法律上的财物属性，一直以来就存在两种截然对立的观点。
一种观点否认虚拟财产具有法律意义上的财物属性，认为网络游戏中的虚拟财产本质上是一段计算机字符串而不是一个实体的物质，不具有现实财产的价值。并认为一旦承认了虚拟财产的财产属性，假如一款游戏停止运营后，运营商则必须继续保管或者返还玩家的这些财产，而这显然是不符合实际的。