物权法的规范设计的讨论 物权法的规范设计的讨论 物权法的规范设计的讨论
【编者按】民法典的制定目前已成为最热门的立法话题。新合同法的颁行,意味着制典序幕已拉开,其初步的成功极大地刺激了学者参与立法的热情。在此背景下,关于一国经济体制之基础、确定财产权之归属和变动的物权法自然被提上立法日程:学者起草的两个建议案先后亮相,全国人大法工委的征求意见稿也已出台。为此,我们特约请部分专家学者,就物权立法中的热点问题进行探讨,以此为物权立法工作的稳健进行搭建一个对话和讨论的平台,并期望对我国的物权立法有所裨益。
民法问题,大致有价值判断问题、事实判断问题、解释选择问题以及立法技术问题之分。物权法的规范设计属于民法上的立法技术问题。在现代社会诸多的治理工具中,法律是较为重要和有效的一种,属于所谓的"规则的治理"。因此,所有民法问题的思考,最终都应落脚在民法规范的设计上。惟有如此,所谓民法问题的思考才有实际的意义和价值;所谓的思考,也才有资格被称为是民法的思考。这一论断,同样也适用于物权法。本文意图从两种法律规范类型划分的角度,对物权法的规范设计作一个初步的分析。
首先是行为规范与裁判规范的类型划分。 所谓裁判规范,"非作为人民行为之准则是作为法院裁判案件之准则",(注:梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第31页。)"法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范。"(注:黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第110-111页,第111页。)可见,裁判机构据以做出裁决的法律规范就是裁判规范。如《物权法征求意见稿》第5条"物权的取得以及行使,应当遵守法律。违反法律规定的,不能取得物权……"。第35条"任何人无权占有他人不动产或者动产的,权利人可以请求其返还原物"即是裁判规范。
那么,行为规范与裁判规范之间是何关系?有学者认为"民法为市民社会之行为准则,以不特定之一般人为规范对象。因此,性质上为行为规范。惟此种行为规范,系以国家强制力为其保障。如不遵守此行为规范,则个人间发生纠纷,当然得向法院诉请裁判。此时,法院即应以民法规定作为裁判之基准。因此,民法亦为法官裁判案件之裁判规范。所以,民法兼具行为规范与裁判规范的双重性格。"(注:梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第31页。)这一论述包含着两个相互关联的判断:第一,民法规范皆为行为规范;第二,民法上的行为规范皆为裁判规范。
下面,本文谨以物权法为例,检验上述结论的妥当性。就第一点而言,关键是看物权法上是否存在仅具裁判规范之功并无行为规范之能的法律规范。仍以《物权法征求意见稿》作为分析的对象,不难发现,类似第32条"因建造住房等事实行为导致物权设立和消灭的,自事实行为成就时发生效力"的规定其所对应的法律规范即属于单纯的裁判规范,而非行为规范。类似的法律规范还有不少。可见,并非所有的民法规范都是行为规范。就第二点而言,关键是看是否有物权法上的规范,仅是行为规范,并非裁判规范。这种规范并不难找,例如《物权法征求意见稿》第6条规定:"权利人享有的物权,受法律保护。任何人不得侵害物权。"该条规定尽管对应着一项行为规范,但该项行为规范却无法用来解决民事主体间发生的实际纠纷。如果特定的民事主体侵害了物权,非结合物权法上关于物权请求权的规定或侵权法上关于侵权责任的规定,裁判机构无法据此做出裁判。可见,尽管该条规定对应着一项行为规范,但就其作为裁判依据而言,该条文属于不完全法条,并不对应着一个完整的裁判规范。再如第77条"不动产相邻的各权利人应当依照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系",尽管该条规定对应着一项行为规范,使不动产相邻的各权利人在行使权利时有所遵从,但该项规范仍无法发挥裁判规范的功用。可见,行为规范并非都是裁判规范。就行为规范与裁判规范之间的关系,应作更加具体的分析。
其次是任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范的类型划分。
任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范是对于法律规范的另一类划分方法。所谓任意性规范,又称补充性规范,即可以经由民事主体的特约甚至交易习惯排除其适用的法律规范。所谓倡导性规范,即提倡和诱导民事主体采用特定行为模式的法律规范。所谓授权第三人的规范,即授予交易关系以外的特定第三人以相应的权限,以保护受到交易关系不利影响的特定第三人利益的法律规范。所谓强行性规范,即民事主体在为特定行为时必须遵行的法律规范。
在合同法上,民事主体之间的合同交易主要有可能引发四组冲突的利益关系,即:合同当事人之间的利益冲突;合同当事人的利益与特定第三人利益之间的冲突;合同当事人的利益与国家利益之间的冲突以及合同当事人的利益与社会公共利益之间的冲突。针对这四组冲突的利益关系,合同法将法律规范进一步类型化,其中任意性规范和倡导性规范,用以调整合同当事人之间的利益冲突;授权第三人的法律规范用以协调合同当事人与特定第三人之间的利益冲突;强行性规范用以调整合同当事人的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。这种法律规范的类型划分在物权法上是否仍然有效?有学者做出了否定的回答,认为"物权法区别于债权法的首要特征,在于物权法的强行法规性,即全部物权法规范均属于强行性规范。此与债权法大部属于任意性规范不同。"(注:梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第3页。)笔者认为,这一论断有进一步分析、讨论的余地。
物权法的内容,大致可以区分为两部分:一是确认各种物权类型及其内容以及对物权进行保护的法律规范;二是对物权变动进行调整、确认的法律规范。物权变动依据其发生原因的不同,可以区分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。物权法在对基于法律行为的物权变动进行调整时,即设置了不同类型的法律规范。此时,任意性规范、倡导性规范、授权第三人的法律规范以及强行性规范的区分仍有存在的余地。
仍以《物权法征求意见稿》为例进行说明。其第25条规定:"动产所有权的转让……除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,自交付时发生效力。"可见,就动产所有权的移转规则而言,考虑到其仅涉及物权变动双方当事人的利益,允许当事人以特约排除法律规定的适用,该条规定所对应的规范即属于任意性规范。再如第200条"典权人应当妥善维护出典的住房以及其他附着物。典权人未履行该义务造成出典的住房以及其他附着物损害的,应当承担损害赔偿责任。"该条规定有关出典住房以及其他附着物维护义务的规定,仅关涉典权人和出典人双方当事人的利益,应当允许当事人做出不同的约定,其所对应的法律规范理应属于任意性规范。再如第247条"物权担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现物权的费用。担保合同另有约定的,按照约定",也明显对应着一项任意性规范。物权法上的任意性规范在被适用时,与合同法上的任意性规范一样,为贯彻私法自治原则,须遵循以下步骤:当事人已有特别约定的,依照特别约定;当事人虽未作特别约定,但愿意协议补充的,依照补充协议;当事人不愿协议补充,或虽经协议补充不能达成补充协议的,依照对当事人之间的合同进行体系解释得出的结论;无法得出体系解释的结论,但当事人之间存在有特殊的交易习惯的,依照其交易习惯;当事人之间没有特殊交易习惯的,依照物权法上的任意性规定。
倡导性规范在物权法上也有存在余地。如《物权法征求意见稿》第26条"船舶、飞行器和汽车物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记,不经登记,不得对抗善意第三人。"该条规定是关于船舶、飞行器和汽车基于法律行为的物权变动采登记对抗主义的规定。根据该项规定,当事人自然不能通过特约或交易习惯排除其适用,但同时也并非在进行此类交易时,必须遵守该项规定。在登记对抗主义的法制之下,是否办理登记手续的决定权掌握在当事人的手中。当事人办理相应的登记手续,受让人的物权即具有对抗任意第三人的效力;当事人不办理相应的登记手续,既不影响当事人之间交易行为的效力,又不影响物权变动法律效果的发生。但物权法之所以确立该项规定,意在提倡和诱导当事人采用法律所规定的行为模式。因为采用法律所规定的行为模式可以降低受让物权人的风险。原因在于未办登记手续,受让人的物权即无对抗善意第三人的效力,一旦善意第三人出现,受让人有丧失物权的危险。当然如果受让人自愿承受丧失物权的风险,法律也无须做出强制性的要求。不难看出,该条规定所对应的法律规范即属于倡导性规范。类似的规定还有第126条"土地承包经营合同订立后,当事人要求登记的,应当向县级以上登记机构申请土地承包经营权登记。未经登记,不得对抗善意第三人。"第181条第2款"邻地利用权自邻地利用合同生效时取得。当事人要求登记的,邻地利用权人应当向县级以上登记机构申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人"等。合同法上的倡导性规范有一个突出的特点,即该规范一般仅为行为规范,而非裁判规范。物权法上的倡导性规范是否具有同样的特点?答案是否定的。仅举一例说明:甲与乙之间订立汽车买卖合同,合同订立后,出卖人甲即将汽车交付于乙,但未办理过户登记手续。此时,尽管乙已经取得汽车的所有权,但其所有权并无对抗善意第三人的效力。