侵权行为两论 侵权行为两论 侵权行为两论 「内容提要」关于侵权行为，理论上存在以下问题：
1、适用过错责任原则的构成为三要件还是四 要件？适用无过错责任原则的构成要件是什么？两者可否统一？
2、现代侵权行为归责原则 的法理根据是自然法学说还是社会连带法学派理论？本文系统地论述了上述问题，提出 了现代侵权行为归责原则的理论体系，与流行观点作了全面的商榷。
「关键词」侵权行为、要件体系、归责原则
一。侵权行为要件之体系
在古代法律，包括早期罗马法中，侵权行为都适用原因主义，即加害责任原则，只要 存在因加害行为产生的损害事实，行为人就要承担侵权责任，而不问行为人主观上是否 有过错。这是一种客观归责原则。显然，根据这种归责原则，侵权行为只有两个要件： 损害事实和因果关系，满足这两个要件，加害行为即构成侵权。
古代罗马自公元前287年通过《阿奎利亚法》后，侵权行为适用过错责任原则，行为人 只有在存在过错，即故意或过失的时候，才对行为导致的损害事实承担侵权责任。过错 责任原则既考虑客观情况，即损害事实和因果关系，又考虑主观情况，即行为人的心理 状态，实际上是一种主客观结合的归责原则。但过错责任原则因考虑行为人的心理状态 而区别于加害责任原则，而确定行为人的心理状态又往往是确定侵权责任的中心环节， 因此，过错责任原则通常称为主观归责原则。
适用过错责任原则的侵权行为究竟应该有几个要件，其根据只能是现代法理，不能是 某一国家的法律，如《德国民法典》第823条第1款的规定，或苏俄民法：不能是主张者 的人数；也不能是台湾某些学者的观点。引文的四要件说缺少根据。
需要指出，正当防卫无过错，不存在将过错与损害联系的问题。联系过错与损害的“ 桥梁”是侵害行为。这一行为因行为人的过错而发生，损害了他人的权利，因而是侵权 行为，有侵权性，也就是违法性。
有的学者认为：“在司法实践中，法官们并不注重违法性与过错的区分。因此，往往 存在这样的情形：在证明了行为的违法性之后，行为人的过错便不证自明；反过来，如 果已证明行为人有过错，那么再要求证明行为的违法性便实属多余。”④（注：王家福 主编：《中国民法学？民法债权》，第461页。）然而，根据过错责任原则，要证明加害 行为违法，必须先证明行为人有过错，即违法以过错为根据。而所谓“在证明了行为的 违法性之后，行为人的过错便不证自明”的说法，颠倒了这一证明过程，似乎可以在未 证明行为人有过错以前，先证明加害行为违法，通过证明加害行为违法，证明行为人有 过错。这意味着不是违法以过错为根据，而是过错以违法为根据。“如果已证明行为人 有过错，那么再要求证明行为的违法性便实属多余。”这又意味着不是过错以违法为根 据，而是违法以过错为根据。引文实际上认为过错和违法互为根据。这种说法没有真正 理解过错和违法的关系，无助于解决侵权行为要件的数目问题。当然，引文的后一句话 是正确的，因为根据过错责任原则，过错意味着违法，因此，在证明了行为人有过错后 ，再要求证明行为的违法性确实是多余了。
前文指出，根据加害责任原则，侵权行为只有损害和因果关系两个要件，满足这两个 要件，该行为即构成侵权，也就是违法，无需违法性要件。和加害责任原则相比，过错 责任原则只增加了过错要件，因此，适用过错责任原则的侵权行为应该是三要件，不应 该是四要件。《德国民法典》第823条第1款的行为违法性规定，是多余的。
《民法？侵权行为法》一书主张用侵权责任要件代替侵权行为要件：“侵权责任构成 要件，即侵权行为人承担侵权行为责任的条件，换言之，是指判断侵权行为是否应负侵 权责任的根据。侵权行为人因过错而致他人损害，构成侵权行为，但可能因为某种正当 理由的存在表明其过错程度轻微，或行为人的行为与结果之间的因果联系过于遥远，或 因为受害人具有故意和重大过失而不承担责任，等等，因而构成侵权行为并不一定构成 侵权行为责任，行为人只有在符合一定的条件下才应承担责任，这些条件就是侵权责任 的构成要件。”①（注：王利明主编：《民法？侵权行为法》，中国人民大学出版社199 3年7月版，第135页。）
侵权行为侵犯了他人的民事权利，行为人理应承担侵权责任。过错轻微的侵权行为人 ，承担轻微的侵权责任，并非不承担侵权责任。因果联系过于遥远的侵权行为人，侵权 责任自然轻微，甚至微乎其微，但只要是侵权行为，行为人就要承担侵权责任。无需承 担任何侵权责任的行为人，所为行为不是侵权行为。受害人具有故意或重大过失情节的 加害行为不是侵权行为，因为受害人不享有可因由于自己的故意或重大过失导致的损害 而请求行为人承担侵权责任的权利，这是对受害人的请求权利的限制。侵权责任的唯一 要件就是侵权行为，没有必要以侵权责任要件的概念代替侵权行为要件的概念。
经济的发展产生了过错推定责任原则。根据过错推定责任原则，加害人之过错由法律 推定，无需受害人证明，加害人以证明自己无过错为免责条件。过错推定责任原则仍以 过错为侵权行为要件，属于过错责任原则，只是举证责任倒置，由受害人举证改为加害 人举证，是过错责任原则的特殊形式。适用过错推定责任原则的侵权行为仍只有三要件 ：损害事实，因果关系和过错。
经济的进一步发展又产生了现代的不以加害人过错为侵权行为要件的归责原则，即无 过错责任原则。根据无过错责任原则，加害人不得以证明无过错为免责条件，而必须以 证明存在法定免责事由为免责条件。《中国侵权行为法》认为，无过错责任原则的侵权 要件为侵害行为、损害事实和因果关系：“在一个案件中，即使依无过错责任原则进行 归责，如果我们只有损害事实和因果关系，也不能认定被告的责任，因为我们还需对其 侵害行为（原注：行为的违法性）加以说明。比如，司法机关对犯罪分子的住处依法进行 搜查，可能造成一定的财产损失。这时虽然认定损害事实和因果关系两个要件之存在， 却不能认定司法机关之行为为侵权行为，因为其行为不是违法行为（原注：侵害行为）， 而是合法行为。再者，从法律逻辑学的角度来看，也必须将侵害行为列为构成要件之一 .因为我们讨论因果关系，总是从原因和结果两个方面进行考虑，侵害行为是原因，损 害事实是后果，二者缺一不可。如果不考虑侵害行为，作为结果的损害事实也就成了无 本之本、无源之水。基于上述理由，笔者认为，在无过错责任的侵权行为案，须有三个 构成要件，即侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系。”②（注：张新宝：《中 国侵权行为法》，第20页。）
这一观点值得商榷。前文指出，侵害行为和侵权行为是一个意思。事物不能以自身为 自身的要件，也不能以自身为自身的原因。侵害行为不能成为侵权行为的要件，也不能 成为侵权行为的原因。司法机关依法搜查犯罪分子的住处，可能造成一定的财产损失， 但如有法定免责事由，则不侵权。这里，不侵权的根据是有法定免责事由，不是欠缺侵 害行为，或欠缺违法行为，否则等于说搜查行为不是侵权行为的原因是欠缺侵权行为， 毫无意义。因此，无过错责任原则的侵权要件不包括侵害行为。
《民法？侵权行为法》认为，无过错责任原则的侵权要件（该书用侵权责任要件表示侵 权行为要件）为损害事实和因果关系。①（注：王利明主编：《民法？侵权行为法》，第 136页。）这样，无过错责任原则的侵权要件和加害责任原则的侵权要件完全相同，需要 指出，归责原则的内容其实是通过其规定的侵权要件表现的。如果两种归责原则的侵权 要件相同，意味着这两种归责原则相同。加害责任原则被称为古代的无过错责任原则。 的确，就不以过错为侵权要件而言，古代的加害责任原则和现代的无过错责任原则是一 致的，但两者有质的区别。主张无过错责任原则的侵权要件为损害事实和因果关系的观 点，无法反映这一区别。
由于事物不能以自身为自身的要件，主张无过错责任原则的侵权要件为侵害行为、损 害事实和因果关系的观点，实际上也是只以损害事实和因果关系为要件，其中的侵害行 为要件是无意义的。
现代侵权行为归责原则分为过错责任原则和无过错责任原则。适用于过错责任原则的 侵权行为有三个要件，适用无过错责任原则的侵权行为究竟有几个要件，这一问题其实 没有解决，法学家因此无法对过错责任原则的侵权要件和无过错责任原则的侵权要件全 面比较。但由于过错责任原则的侵权要件包含过错，而无过错责任原则的侵权要件不包 含过错，两种归责原则的侵权要件至今难以统一。
确定侵权行为的构成要件，就是确定构成侵权行为的法定事由。加害责任原则仅以损 害事实和因果关系为侵权要件，就是只以损害事实和因果关系为构成侵权行为的法定事 由。过错责任原则以损害事实、因果关系和过错为侵权要件，就是以损害事实、因果关 系和过错为构成侵权行为的法定事由。损害事实和因果关系是构成适用于加害责任原则 的侵权行为和适用于过错责任原则的侵权行为的共同法定事由，而过错是构成仅适用于 过错责任原则的侵权行为的法定事由，是共同法定事由以外的其他法定事由。法律对无 过错责任原则的侵权要件有专门的规定，除必须有适用于各归责原则的共同法定事由即 损害事实和因果关系外，还必须有仅适用于无过错责任原则的侵权行为的专门法定事由 ，作为共同法定事由以外的其他法定事由。这是无过错责任原则和加害责任原则以及过 错责任原则的质的区别。不难发现，过错责任原则的侵权要件和无过错责任原则的侵权 要件，都由共同法定事由和其他法定事由构成，由此可将过错责任原则的侵权要件和无 过错责任原则的侵权要件统一起来。过错责任原则适用于一般侵权行为，过错是构成侵 权行为的其他法定事由中的一般法定事由。无过错责任原则适用于特殊侵权行为，专门 法定事由是构成侵权行为的其他法定事由中的特殊法定事由。
侵权行为要件之体系可列表如下：
附图略
二。现代归责原则之法理根据
无过错责任原则不以加害行为人之过错为侵权要件，与过错责任原则相比，加强了对 受害人的保护，有利于受害人而不利于加害人，具体而言，在现代企业和个人的冲突中 ，有利于个人而不利于企业。通说主张，无过错责任原则反映了社会连带法学派的观点 ，如《中国侵权行为法》认为：“无过错责任原则在19世纪中后期得以建立，……还有 深刻的理论渊源。如果说过错责任原则充分反映了古典自由主义的哲学思想，是自然法 学派理论在侵权行为法中的体现外，那么，无过错责任原则体现了社会连带法学派的法 哲学思想。正如其代表人物狄骥所指出的那样：”主观责任的范围逐渐缩小，而过失或 者疏忽的归责原则不复涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体或团体与个人之间的 关系。但是到了这个地步，不再是过失或疏忽的归属问题，而仅为危险的问题了……在 研究责任的时候，无须探讨有无过失或疏忽，而仅为研究最后由谁负担危险的责任。“ ①（注：张新宝：《中国侵权行为法》，第54页。）
社会连带法学派把所谓的“连带关系”作为现代法理的根据，当然也作为无过错责任 原则的根据。然而，“连带关系”不涉及自然人的人格，不能反映法律现象的本质。任 何一条法律原则，都不是因主体互相“连带”而产生的，而是因主体在互相“连带”中 存在人格关系而产生的。无过错责任原则的根据-其他法律原则的根据同样如此- 不是“连带关系”，而是人格关系。
现代法律、现代法理的最终根据是自然人的平等人格。现代法律的任何规定，包括侵 权行为规定；现代法理的任何原则，包括无过错责任原则；都必须由这一最终根据派生 ，都不得违反这一最终根据。众所周知，主张自然人人格平等是自然法的基本观点。因 此，现代法理并没有突破自然法，恰恰相反，从根本上说，现代法理其实是古老的自然 法理论的现代形式。过错责任原则固然是自然法理论的体现，无过错责任原则也是自然 法理论的体现。认为无过错责任原则不以自然法为根据的观点不能成立。为了进一步说 明这一问题，或者说，为了真正理解过错责任原则和无过错责任原则的关系，需要明确 过错的含义。
需要指出，过错客观说实际上把过错理解为违反义务的行为，也就是说，过错之所以 为过错是由于违反义务，即侵权。这就是前文指出的主张过错以违法为根据的观点。但 过错客观说也承认过错责任原则，认为加害行为之所以为侵权行为，是由于有过错。这 样就陷入了循环定义。
《中国侵权行为法》称过错“是行为人的可归责的心理状况”④（注：张新宝：《中国 侵权行为法》，第22页。），此话本身不错，但不能作为过错的定义。因为所谓“可归 责为”，即违反义务的，违法的，侵权的，也就是说，过错是导致侵权的心理状况。说 得明白一些：过错之所以为过错，是因为过错导致的行为违法。这仍是过错以违法为根 据的观点。
过错常被解释为未履行注意义务，如在罗马法中为未履行“善良家父”之注意，按今 天一些学者的说法为未履行“谨慎之人”之注意。然而，注意是一种行为，不是一种心 理状态，企图注意之意志，才是心理状态。过错不是未履行注意义务，过错是导致未履 行注意义务的意志-当然，这不是过错的定义。