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一、公产还是私产：一则案例引起的争议
2006年江苏省发生了轰动全国的江苏通裕纺织集团三职工起诉扬州市政府国有股权批复案。本案的基本案情是：2004年7月2日，被告扬州市政府根据扬州纺织资产公司的请示，向扬州纺织资产公司作出《关于江苏通裕纺织集团有限公司国有股权转让的批复》，批准扬州纺织资产公司将其所拥有的国有企业江苏通裕纺织集团有限公司的55.55%股权转让给扬州润扬投资集团有限公司。2006年，原告殷子宏、徐志鸣、崔小华以该批复程序违法，侵犯其知情权、公平竞争权、优先购买权向扬州市中院提起行政诉讼，请求依法撤销《关于江苏通裕纺织集团有限公司国有股权转让的批复》。扬州市中院认为，该案被诉扬州市政府的《关于江苏通裕纺织集团有限公司国有股权转让的批复》不属于可诉的具体行政行为，裁定驳回原告殷子宏、徐志鸣、崔小华的起诉。原告不服，上诉至江苏省高院。
江苏省高院的终审裁定认为，“根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《若干问题的解释》的相关规定，可诉的行政行为是指行政主体行使行政职权、履行行政职责而产生法律效果的行为。并不是行政主体做出的所有行为都属于人民法院行政诉讼的受案范围。”基本认同了扬州市政府的答辩主张：“扬州市政府做出的批复行为，是基于资产所有权人对自身财产的处分权，是权利人对代理人代理事务的一种书面确认，并非基于行政机关的行政权力。”并进一步指出：“该批复是扬州市政局以通裕集团公司国有股权所有者身份履行出资人职责而做出的，不是行使行政职权、履行行政职责的行政行为。故扬州市政府做出的批复行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”（1）最终裁定驳回上诉，维持原裁定。
本案裁定一出，舆论哗然。本案的争议焦点在于，政府出让国有资产的行为到底是行政行为，还是政府的民事行为？是应该提起民事诉讼还是行政诉讼？法院解释的基本逻辑是：政府处分（转让股份）自己财产的行为，不是行政行为，故不受行政诉讼法调整。行政法学界的一些学者对此判断也持肯定态度，认为“政府如果以产权主体的名义，为了利润或投资者的其他利益关闭企业，自然是民事行为。”[1]
可是，这一回答的从行政法法理的层面看却存在一定视野上的疏漏。因为，政府处分自己财产的行为，是不是行政行为，关键看政府处分的是什么财产。如果处分的是政府的公产，那么就是行政行为，如果处分的是政府的私产，就属于民事行为。前者受到行政法和行政诉讼法的调整，后者则受到民法和民事诉讼法的调整。所以，本案真正通向的最具有探讨和研究价值的核心法律问题是：政府对于国有企业的财产权到底是公产还是私产？
政府对于国有企业的财产权到底是公产还是私产，针对这一问题的研究不仅仅是为相关案例的审理提供指导，更为重要的是，这一问题的研究还意味着另一种极其重要的现实关怀，即政府应该如何依法管理国有企业的财产。当前，整个社会对国有企业财产管理中的漏洞持续高度关注，其原因在于，由于缺少国有企业财产行为的监督，导致国有企业对“自己财产”的绝对掌控，大量的国企资产转变为某些高管的福利和挥霍的资本。近年来，关于国有企业的“天价吊灯”、“豪华越野车”、“茅台酒”等事件，都无一例外地激起了社会的高度关注。政府应该如何依法管理国有企业的财产？要想回答这个问题，首先就要搞清楚这个法律问题：国有企业的财产到底是公产还是私产？如果国企的财产是一种私产，其挥霍或者浪费就仅仅是政府的“家事”，不受行政法的调整，“外人”（社会公众）无权指手画脚，这最多就是个违纪的问题。可是，如果国企的财产是一种公产，其挥霍或者浪费就是一种损害公共利益的公共事件，理应受到行政法的调整，相关部门和人员就需要承担相应的行政法律责任。
二、辨识：公产和私产的本质区别
辨识的前提是界定，因此，对公产概念的界定将是论证的第一步。在行政法学体系中，公产是作为行政的手段而出现的。一般而言，任何公共行政活动都依赖于三个基本条件，第一，法律对政府部门行政权力的授予，即公共行政的权力要件；第二，具体实施行政权力的公务人员，这是公共行政的人力要件；第三，“行政机关实施行政活动，离不开物的手段。”[2]其中为实现公共行政而必备的财产物质保障通常被称之为行政公产或公物，它构成了公共行政的物力要件。
公产是以大陆法系的公私法划分为其理论前提的。公产和私产的区别是在19世纪初，首先由民法学者在理论上提出来的。法国第戎法学院院长V·普鲁东受民法学者理论的启发，1833年著“公产论”一书，对公产理论首次做出系统的说明。普鲁东认为在政治共同体的财产中有，一些是公共的财产，供一般公众使用。这是非生产性财产，受到特殊的保护。由于这些财产供公众使用，在它们的用途没有改变以前不能转让，也不能作为取得时效的标的。政治共同体另外还有一些财产，它们属于共同体所有，正如私人的财产属于私人所有一样。这是私产，是生产性的可以用以谋取利益的财产。[3]
由此可见，公产和私产的本质区别不在于财产权的主体问题，而是看财产是否服务于公共利益。设定某种财产为公产的，其目标正是为了通过公共使用和公共服务来实现公共行政目标。可以说，公共目的性才是公产最为核心的价值所在。即使是私人的财产，如果服务于公共行政的目标，也可以经过特别的程序转变为公产，例如，作为BOT项目的南京长江三桥在法律属性上就属于公产。
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