一、问题的提出
关于房屋承租人的先买权，《中华人民共和国合同法》( 以下简称《合同法》) 仅有一条原则性的规定( 《合同法》第二百三十条) ，即出租人出卖房屋时，房屋承租人在同等条件下享有优先购买的权利。但对于该权利的法律属性、行使方式以及行使效果等，《合同法》均未作规定，以致我国司法实践部门在适用该法律进行裁判时，裁判后果极不统一，对此，理论界也争议不断。房屋承租人的先买权问题涉及三方当事人: 出租人( 出卖人) 、承租人( 先买权人) 和第三人( 买受人) 。由于这三者之间存在复杂的交叉关系，界定承租人行使先买权的法律效果须考虑以下问题: 第一，承租人行使先买权是否直接产生买卖合同? 该合同是否会影响出租人与第三人之间买卖合同的效力? 第二，如果第三人已经登记取得了房屋的所有权，承租人能否主张此物权变动或处分行为无效? 也就是说，承租人的先买权是否具有对抗第三人的效力? 第三，承租人的先买权落空后，能否对出租人或第三人主张损害赔偿请求权?
对上述问题，最高人民法院颁布的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》( 以下简称《房屋租赁合同司法解释》) 第二十一至二十四条仅解决了部分问题，例如该解释规定出租人与第三人之间的买卖合同不因承租人行使先买权而无效。但对承租人行使先买权是否具有对抗力以及承租人是否享有损害赔偿请求权等问题仍未明确。笔者认为，解决这些问题，有必要运用法律释义学方法，对房屋承租人先买权的法律效果进行解说。正如卡尔拉伦茨所说，法学解释的任务是要指出解释上的问题，提出解决之道，为司法裁判做好准备。
二、房屋承租人先买权的对抗力
( 一) 承租人先买权的性质形成权抑或请求权
关于承租人先买权的性质，大陆法系很多国家和地区借鉴德国民法学说均将其理解为形成权，如瑞士民法和台湾民法。根据先买权的效力，德国民法将先买权明确区分为债权性先买权和物权性先买权。前者行使的法律效果是: 先买权人( 承租人) 和出卖人( 出租人) 形成一项新的、独立的买卖契约，从而就同一标的物，出卖人与先买权人( 承租人) 和第三人分别产生内容相同的两个买卖合同，发生一物二卖。但如果出卖人已经向第三人移转所有权，则债权性先买权对第三人不发生效力，即先买权人不得直接向第三人主张权利，只能向出卖人请求因其给付不能赔偿的损失。后者则一般在土地上经登记而设定，其行使的效果是: 一方面与出卖人产生买卖契约，这与债权性先买权一样; 另一方面具有对抗第三人的效力，发生与不动产物权预告登记同样的效果，即出卖人向第三人的所有权让与行为相对于先买权人无效，先买权人有权请求出卖人进行所有权移转，并请求前买受人为登记过户而作出同意登记[2]。由此可见，德国民法上的房屋承租人的先买权是法定先买权，仅具有债权性效力，但当事人可以通过预告登记或登记为物权性先买权，使其获得对抗力。
我国理论界关于承租人先买权的性质究竟为形成权抑或请求权，看法不一。持请求权说中最强有力的一种观点为强制缔约请求权说。该学说认为承租人的先买权为负强制缔约义务的请求权，即承租人发出购买之要约，出租人必须承诺，否则，承租人可诉请法院强制出租人作出承诺的意思表示[3]。而如果将承租人的先买权定性为形成权，则因形成权是依权利人单方的意思表示即可发生法律关系的变动，他人无从侵犯，因而也无被侵害的可能; 且其行使，无须相对人介入，由此难以解释其如何获得法律救济[4]。
对此理由，笔者以为有待商榷。首先，依照强制缔约请求权说，如果出租人不履行承诺缔约义务，承租人只能诉请其缔结买卖合同; 但如果出租人仍不履行合同，则承租人必将再次诉请法院要求出租人承担违约责任[5]。可见，承租人须经两次诉讼才能达到救济目的。而依形成权说，如果承租人在诉讼外行使先买权，其与出租人之间形成买卖合同关系，若出租人不履行合同，承租人在诉讼中能证明已行使先买权，即可通过一次诉讼而获得救济( 违约损害赔偿) 。其次，形成权只是明确了行使先买权的直接法律效果。如果承租人通过行使先买权与出租人成立了买卖合同，出租人若不履行合同义务，其应负违约损害赔偿责任; 如果第三人故意侵害承租人的先买权，则构成侵权行为。因此，形成权说与出租人承担损害赔偿责任并不冲突。再次，就先买权而言，我国现行立法还存在其他类型的先买权，例如按份共有人的先买权( 《中华人民共和国物权法》第一百零一条) 、合伙人对其他合伙人转让份额的先买权( 《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条) 、股权先买权( 《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款) 等，理论上对这些先买权多定性为形成权。而在法学方法论上，当存在两种观点分歧时，可借助和参酌其他的法律观点、法律规范以及法律目的，以检验何者更为可取。也就是说，只有与被普遍认可的法律观点保持逻辑上和评价上的一致，才是较为可取的结论[6]。而强制缔约请求权说与一般制度的理论不一致。因此，应予以摒弃。
综 上所述，将承租人的先买权定性为形成权，能与现有的民法评价体系相契合，也具有普遍有效的解释力，故而成为我国理论界和实务界的多数说①。
( 二) 房屋承租人先买权的对抗力问题
关于承租人的先买权，我国早期司法实践中按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》第一百一十八条的规定处理②，即宣告出卖人与第三人之间的买卖合同无效。而2009 年的《房屋租赁合同司法解释》第二十一条则明确规定，承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。按形成权说，承租人行使先买权的主要后果为出租人与承租人形成买卖合同关系，它和出租人与第三人之间的买卖合同并列有效，二者互不影响。由此，该学说与前述司法解释都解决了承租人行使先买权不影响出租人与第三人的买卖合同的效力问题。但问题是，如果出租人已经将房屋所有权过户登记给了第三人，承租人是否可以主张该所有权变动无效并进而要求取得所有权，即承租人的先买权是否具有对抗第三人的效力问题并没有明确。
为此，笔者认为，首先要明确对抗力的本质。对抗力一般是指绝对权所具有的法律效力。先买权是形成权，其与请求权同属于相对权的范畴，本不具有绝对权所特有的对抗力。如需获得对抗力的效力，必须有一种外在条件使得其提升、转变。其次，如果任何先买权不分情况均具有对抗力，可能会使第三人蒙受不测之损害，对其不公。因此如果需要使先买权具有对抗力，应通过让社会公众方便知晓的方式进行公示。
从比较法观察，先买权是否具有对抗力，需区分情况。比如德国民法将先买权分为债权性先买权与物权性先买权，前者对第三人不发生效力，即不具有对抗力; 对于后者，《德国民法典》规定第1094 条以下规定的不动产先买权，需通过物权登记使其物权化，才具有对抗力。与之类似，《瑞士民法典》规定通过预告登记使得先买权具有物权性效力[7]。我国《澳门民法典》第415 条第1 款也规定不动产或须登记的动产的优先权，经登记公示后具有物权效力。但也有立法规定，某些法定先买权即使未登记，也具有类似预告登记的效力，可以对抗第三人。比如台湾《民法》第426 条之2 规定租用基地建筑房屋，出租人出卖基地时，承租人有依同样条件优先承买之权。承租人出卖房屋时，基地所有人有依同样条件优先承买之权。学说上认为该规定具有物权性效力[8]。我国民法中也有此类政策性法定先买权，例如农村土地承包经营权流转时，本集体经济组织成员享有优先权，在第三人取得流转的土地2 个月内均可主张[9]。
由此可见，先买权的对抗力或源于物权登记，或源于特殊立法政策。就我国民法而言，并未规定房屋承租人先买权的物权登记制度; 同时，从《合同法》第二百三十条的规范目的看，也没有特殊的法律政策理由需要赋予承租人先买权以对抗力。虽然有学者主张以房屋租赁合同登记备案作为先买权对抗力的要件，认为经登记的租赁合同，第三人在与出租人交易时是明知先买权的存在的，因此可以对抗第三人[10]。但笔者认为，租赁合同登记本质上是债权合同的备案登记，若承认其具有物权登记的功能，将产生民法体系上的冲突，需谨慎对待。所以总的看，承租人先买权一般不具有对抗第三人的效力。在此，有一个问题值得注意: 如果第三人明知存在承租人的先买权，即该第三人为恶意，则承租人的先买权是否对该第三人发生对抗力呢?
如果第三人为恶意，有可能是第三人不仅明知先买权的存在，且与出租人恶意串通，为规避承租人先买权而订立房屋买卖合同的情形，比如恶意抬高房价，使承租人无力购买; 也有可能是第三人主观上不存在恶意串通，只是知道租赁合同存在的情形。前一种情形下，根据《合同法》第五十二条的规定，第三人与出租人之间的买卖合同无效，第三人自然不能取得房屋所有权，但这已超出先买权对抗力问题的范畴。在后一种情形下，学界有不同观点。有学者认为，如果第三人为善意，则承租人先买权不具有追及力; 如果第三人为恶意，则应保护先买权人的利益[11]。这与《房屋租赁合同司法解释》第二十四条规定的反面推论是一致的。该条规定第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的，人民法院是不支持承租人行使先买权的。那么其反面推论即为如果第三人为恶意时，承租人得行使先买权。对此，也有学者认为不应对该条作反面推论[12]。笔者认为，上述反面推论若成立，则可能得出先买权因为第三人的明知而产生绝对性效力( 对抗力) 的结论，而前文已阐明，对抗力一般为绝对权所具有的法律效力，房屋承租人的先买权为形成权，属相对权范畴，其并不具有绝对权所特有的对抗力。若要获得绝对性效力，必须以公示原则让一切人能辨识该权利，如上文提到的德国民法上的物权性先买权，就是通过登记设定物权，从而获得对抗第三人的效力的。但我国民法上的承租人先买权既未规定物权登记，又没有足够的政策理由需赋予其对抗性，故仅具有债权性效力。因此，如果第三人已经通过登记取得房屋所有权，则无论其为善意或恶意，承租人均不得主张其取得的房屋所有权不生效力。
此外，在第三人明知时，若一定要保护承租人的先买权，也不必强求适用对抗力，可以借鉴德国民法学说，即出租人与第三人均明知先买权存在而订立买卖合同，推定该合同附有解除条件。这样，一旦承租人行使先买权，则出租人与第三人之间的买卖合同不产生效力。第三人不能取得所有权，承租人自然可以要求出租人履行与自己的买卖合同而取得所有权。
三、房屋承租人的损害赔偿请求权
房屋承租人先买权为形成权，承租人行使先买权的主要后果是出租人与承租人之间形成买卖合同关系，与出租人和第三人之间的买卖合同并列有效。按民法原理，这两个债权处于平等地位，不因成立先后而效力不同，前后两个买受人均有权要求出租人( 出卖人) 履行[13]。但实践中，常见的是出租人已向第三人履行合同并登记移转所有权。根据《房屋租赁合同司法解释》的规定，承租人既不能主张出租人与第三人的合同无效，又不能向第三人主张让与房屋所有权，那么，先买权对承租人有何意义呢? 对此，《房屋租赁合同司法解释》第二十一条规定出租人出卖租赁房屋，未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人先买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但何为其他侵害?承租人先买权如何受侵害? 承租人请求出租人承担赔偿责任，其请求权基础是什么? 等等问题，最高人民法院并未作出详细解释。从理论上讲，承租人主张损害赔偿的理由可能为: ( 1) 出租人因违反通知义务而产生的损害赔偿责任;( 2) 出租人不履行其与承租人之间的买卖合同所产生的损害赔偿责任; ( 3) 第三人侵害承租人先买权的侵权责任。以下笔者就这些理由一一进行分析。
( 一) 出租人违反通知义务之损害赔偿责任
按照《合同法》第二百三十条规定，出租人在出卖租赁房屋时，对承租人负有通知义务。若出租人未履行该义务应承担何种责任呢? 对此，我国学者通常将此种责任界定为侵权责任，认为出租人违反该项通知义务，是侵害了承租人的先买权，因而应承担侵权责任[14]。但笔者认为，法律规定出租人的该项通知义务，是为确保承租人行使先买权而规定的，这是一项法定义务，性质上应属于附随义务。既然为附随义务，如果义务人因可归责于自己的原因未能正确、及时履行该项义务，则构成债务不履行，应承担损害赔偿责任[12]。虽然出租人不履行通知义务也是对承租人的一种侵害，但正如王泽鉴先生所言，如果任何债务不履行本身得成立侵权行为，则民法关于债务不履行之规定将失去其规范功能[15]。王伯琦先生也有类似观点: 所有关于债务人义务之事项，不论其为契约所明定，或为任意法或强行法所规定，均为债务之内容，违反之者，均构成债务不履行责任。[16]
另外，从请求权基础的检索顺序看，合同是当事人根据其意思所形成的法律联系。在寻找和确定请求权基础时，相较于法定之债，应优先考虑基于合同所产生之请求权③。因此，出租人不履行通知义务的损害赔偿应以债务不履行作为其请求权基础，无须涉及侵权责任。我国司法实践中，也有法院认为，如果出租人出卖房屋未履行通知义务，则构成履行不当，承担违约责任[17]。
事实上，在实践中，因出租人违反通知义务而致承租人主张损害赔偿，主要是因为出租人未履行通知义务导致房屋出卖给第三人的价款与之后承租人买同地段同等类型的房屋价款( 房屋上涨) 之间的差价损失，而这种损失并非租赁合同附随义务( 通知义务) 违反的直接结果，因为通知义务的违反与此项损失之间并无相当因果关系。《合同法》第二百三十条的通知义务是确保先买权的行使，房屋差价损失赔偿已超出其保护范围，因此不宜依据此条直接判决承租人所失利益的损害赔偿。当然，如因出租人未履行通知义务，致承租人因无法购买承租房屋而重新寻找房屋或者搬迁所支出的费用或停业损失，以及调查、诉讼等费用，承租人有权请求赔偿。
( 二) 出租人不履行买卖合同之损害赔偿责任
当房屋承租人行使先买权后，在出租人与第三人、出租人与承租人之间形成二重买卖的法律关系结构，如出租人将房屋所有权转移给第三人，则其对承租人必然无法履行合同，此时承租人有权请求出租人承担不履行买卖合同所生之损害赔偿责任[10]。此种损害赔偿性质上为给付不能之损害赔偿，因此适用该种赔偿的一般法则。首先，对于出租人的此种给付不能所产生的损害赔偿，因出租人已转移所有权，故承租人不能要求出租人转移房屋所有权，只能请求金钱赔偿。其次，损害赔偿的原则是使得受害人的损失恢复到未受损害事件之前的状态[18]。就买卖合同的债务不履行而言，给付不能的赔偿是使得受害人恢复到合同如期履行的状态，因此该种赔偿为履行利益的赔偿。
再次，对于给付不能所生之损害赔偿的计算，是比较给付不能发生后与假定给付完成之间权利人资产方面的差价。因此，在具体计算承租人作为买受人因出租人给付不能所受到的损失时，应考虑承租人所受损失与所失利益两个方面。所受损失为现有财产减少之数额，所失利益是指根据事物的通常情势可期待的利益[19]。因此，就承租人因出租人不履行合同而产生的损失，主要为取得房屋所有权后的价格与买卖合同价格之间的差价损失。当然，实践中的确有承租人并不想或无能力购买所租房屋而为赚取差价损失恶意行使先买权的情形。对此，笔者认为，出租人在出卖房屋时应对承租人的此种损害赔偿请求权有所预测，其完全可以通过履行通知义务而控制风险，从而避免承租人的滥诉。
( 三) 第三人侵害承租人的先买权
《房屋租赁合同司法解释》第二十一条提到了其他侵害，但究竟何为其他侵害? 最高人民法院并未明确。有观点认为，出租人未通知承租人将房屋卖给第三人的行为是对先买权的一种侵害，应承担侵权责任[14]。笔者以为，由于出租人与承租人之间为租赁合同关系，出租人未履行通知义务，如前文所述，应构成债务不履行，而非侵权责任。那么，最有可能的就是第三人侵害出租人先买权的情形。但前文已经明确先买权为形成权，理论上将其作为与债权类似的相对权，不具有绝对性，而侵权行为法一般只保护具有绝对性的权利或利益，故原则上不受侵权法保护④。另外，形成权只需权利人单方行使即可实现权利，即权利人只需将形成的意思送达到相对人就可产生相应的法律后果，第三人的行为无法介入这一过程，谈不上侵害形成权[20]。对此，我国《侵权责任法》列举规定的侵权法的保护对象即为绝对权，因而不宜将承租人先买权作为侵权法保护的客体。
但是，第三人若善意阻碍承租人行使先买权，例如第三人以胁迫、贿赂等方式破坏出卖人( 出租人) 对承租人履行合同等，这些行为类似于第三人侵害债权的行为，如史尚宽所言，任何第三人故意悖俗对形成权的侵害，均可构成侵权行为[21]。所以，第三人应承担损害赔偿责任，将受害人恢复到侵权行为发生之前的状态，即如果第三人已经取得房屋所有权，则承租人有权请求其返还。
由 此可见，一般情况下不产生第三人侵害先买权，但第三人故意违反善良风俗，破坏承租人先买权的行使，则构成侵权责任，但此种责任的构成要件要求较高，在实务中也很少见，且此种责任的形式也并非承租人先买权救济的主要途径，故实务中须谨慎对待。
四、结论
房屋承租人的先买权涉及三方当事人的权利义务，法律关系较为复杂。对于先买权，虽然我国《合同法》有所规定，但仅有的一个条文无法应对实践中的利益纠葛。因此，笔者认为房屋承租人行使先买权的法律效果可以从三重视角加以总结: 首先，就法律性质而言，先买权为形成权。承租人行使先买权不影响出租人与第三人之间的买卖合同的效力。其次，就对抗力而言，由于我国民法上房屋承租人先买权既无物权登记，又无足够的政策理由使之产生物权效力，故其仅具有债权性效力。因此，如果第三人通过登记已取得房屋所有权，则承租人不得主张此种物权变动不生效力。最后，就损害赔偿而言，原则上，出租人违反通知义务而将房屋处分给第三人应承担债务不履行之损害赔偿责任，赔偿范围为履行利益。若造成承租人的其他损失，亦应予以赔偿。除第三人以违背善良风俗之手段侵害先买权外，不应承担侵权责任，但此种侵权责任的构成要件需严格，实务中应谨慎对待。