一、引子
(一)简述案情
现实生活中，交通事故不幸时有发生，很多资料表明随着交通工具尤其是机动车辆的增加，交通事故的数量基本逐年增加，事故产生的后果也越来越严重，交通事故已经成为人们非正常死亡的主要原因之一。与之相伴的，交通事故的责任追究也显得十分重要，相当多的法律法规都涉及到这个问题，刑事责任、民事责任都有诸多条文规定。但也正是这些责任追究，牵涉到一个让人们不想看到的结果。
让我们先来看一个真实生活中的惨案。2006 年4 月10 日，在四川省新津新津县的武阳路上发生一起惨烈车祸，一名69 岁的老人抱着7 个月大的孙女准备过街时，一辆飞驰而来的桑塔纳轿车将爷孙俩撞倒，司机不但没有停车下来探视他们的情况，反而倒车将仍在路上挣扎的老人活活碾死。①
这样的惨剧，这般的令人发指，一两次出现便已让人觉得心寒;可不幸的是，这种先撞后碾死的情形竟时有发生。更甚之，撞死比撞伤强居然成为驾驶员的潜规则，被驾校教官提倡。②这种情况的产生，只是因为大众的冷漠残酷以及道德水准的下降吗?法律在责任追究中又扮演了什么角色呢?
(二)涉及的法律规定
交通事故中对于肇事者需要追究的责任主要包括刑事责任和民事责任，我国法律上的相关规定不少，但涉及到具体刑事责任和民事赔偿时，最密切最主要的法律规定如下：
首先，刑事责任方面。我国《刑法》第133 条第1 款规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
其次，民事责任方面。我国《民法通则》第118 条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定了以下赔偿费用：(1)医疗费用;(2)误工费;(3)护理费;(4)交通费;(5)住院伙食补助费;(6)营养费;(7)残疾赔偿金;(8)残疾辅助器具费：按照普通适用器具的合理费用标准计算;(9)丧葬费;(10)被扶养人生活费;(11)死亡赔偿金。
(三)相关成本-收益分析
法是通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为的，法律是人们依以行为的制度框架的重要组成部分，甚至在很多时候对人们的决策、行动起到决定性影响。在交通事故中肇事者撞到他人后行为决策的主要依据便是随之而来的责任追究，因此要推究肇事者在致使受害人重伤时会采取何种行为，就必须分析上述法律规定给予肇事者怎么样的选择机会。
首先看刑事责任。虽然交通肇事所导致的结果一般都相当严重(人员伤亡、财产重大损失)，但由于交通工具本身即具有极大破坏性以及肇事者在主观上为过失，交通肇事罪的法定刑罚相对而言要轻于造成同等伤亡的其他罪行(如故意杀人、故意伤害等);除非伤亡过大，交通肇事者实际获刑一般都在3 年以下，而且有时会伴随着缓刑的适用，这样的处罚幅度对于肇事者实施二次伤害几乎不构成阻力(尤其是参照下文将提及的民事赔偿之后)。虽然故意二次碾压或撞死被害人在要件上成立故意杀人罪，但其中要证明肇事者主观上为故意，则很难有充足的证据，肇事者很容易就可以事故发生后因为过度紧张惊慌而操控失误或者想要倒车确认情况时不小心又撞上受害人为理由反驳故意的指控，仅成立二次过失③，刑罚并不会加重多少。
另外值得考虑的是，将被害人撞死与撞成重伤两种情况下，肇事者逃逸后被发现或抓获的几率会有所不同。如果交通事故发生在城市监控设备的监控范围之内，这两者当然就没有差别了。但如果发生在城市但没有被监控或者发生在乡村、野外，则是另一番情形。此时又可分为两种情况：第一，当交通肇事发生在公共场所并有群众目睹时，两种情况下的肇事者都很有可能被抓获，旁观者可以为警方提供线索;但因为被害人是事故最密切利害关系人，离肇事车辆最近，也最有激励去精确记住肇事车辆、司机的外观等情况，甚至包括车牌号，所以被害人存活无疑会加大肇事车辆、司机被查获的几概率。第二，交通事故如果发生在偏僻的场所或者野外，事故发生时并没有第三人旁观，那被害人的所见所闻就会成为追查肇事者的主要或者决定性的线索，此时被害人存活与否就有可能决定肇事者能否逃逸成功。因此，综上可见，想摆脱责任(逃逸)的肇事司机，对重伤的被害人的存活极有可能是有排斥心理的。
然后看民事责任。上文中最高人民法院的司法解释包含11项赔偿费用，如果交通事故中被害人当场死亡，那肇事者将承担(9)、(11)两项赔偿费用，有可能承担第(10)项费用，这些费用基本上都参照法院所在地上一年度职工平均工资或人均消费支出确定，最起码会有个基本固定的数额;而如果被害人重伤，肇事者必定承担的是(1)、(6)六项，另外极有可能承担(7)、(8)两项，这些费用中光医疗费用就没个准数(尤其是在看病极其昂贵的现今)，并且其他涉及对伤者赔偿费用的期限也可能很长。有人以北京为例大概计算了这两种情况下赔偿的数额，得出的结论是，撞死人赔偿不超过40 万元，撞伤人则可能要赔上百万。④
由上面的论述可以看出，在交通事故中肇事者将被害人撞成重伤后，如果对被害人实施二次伤害致其死亡，肇事者更有机会逃逸;即使没有逃逸或者被抓获，其面临的刑事责任也不会加重很多，而其所要承担的民事赔偿却更少一些。拿成本-收益来看，肇事者实施二次伤害这种行为的成本是有可能面临重一些却重不了多少的刑事处罚(通常也不超过3 年有期徒刑);收益是逃逸的几率增大，以及面临更少的民事赔偿数额。对于一般的理性人而言，收益要大于成本，即这样的行为是划得来的，撞伤不如撞死的潜规则便由此而来。
二、法律漏洞与道德缺失
(一)法律的消极激励
法律是一种调整人们行为的规范，它的价值就在于促进社会秩序的完善、社会公正的完成以及实现自由、效率等价值，但理想的价值与现实的效果并不总是能一致的。尊重生命权、保障公民人身安全和身体健康，无疑是我国宪法、法律和法规制定的原则和目标;上述关于交通肇事者刑事、民事责任的法律和法律解释亦是如此，它们的预期作用应该是惩治犯罪、保障公民人身安全。但由这些法律规定构成的制度环境却鼓励肇事者撞死受害人，即此时法律具有了消极激励的作用，与立法原意相悖。这里可能既有立法技术上的问题，也有道德缺失的影响。
(二)引子分析中隐含的命题
上述成本-收益分析成立的重要基础在于，致使被害人重伤时的医疗费用、残疾赔偿金等与致人死亡时的死亡赔偿金等之间的数额比较，从这就可看出民事责任中死亡赔偿金的设置其实有两个问题。第一，死亡赔偿金的数额过少，其与一级伤残赔偿金数额一致，都是按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20 年计算，更别说再与可能为天价的医疗费用相比较;第二，从死亡赔偿金以人均收入为参考标准以及其与伤残赔偿金算法一致上即可看出，我国计算死亡赔偿金时只考虑了受害人死亡带来的经济损失(即使计算经济损失时也存在问题，以人均收入为标准也会抹杀收入的差异性，从而造成不公平)，即只考虑对被害人家属的补偿，没有将死者的生命价值损失考虑进去。在这个方面，我们可以比较美国的法律规定。尽管美国各州侵权法上关于不法致死赔偿的规定各有不同，但基本赔偿种类还是相似的，主要包括补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿，而补偿性损害赔偿又分为经济损失和非经济损失赔偿两种。中国的死亡赔偿金和被扶养人生活费即与其中的经济损失赔偿相似，而美国法上其他如惩罚性损害赔偿以及非经济损失则是中国死亡赔偿中没有的。尤其值得一提的是，美国的非经济损失主要包括：(1)亲属或被扶养人的精神痛苦;(2)丧失亲权的损失;(3)受害人生前遭受的疼痛和痛苦。⑤从第三点即可看出法律对死者的关切，更清晰地表达了对民众生命、健康的重视，也就更能引起民众对他人生命权的注意。
民事责任有缺陷，刑事责任也不免于幸。由上述分析可知，现行有关交通肇事刑事责任的规定，并没有对二次伤害的行为构成有效制约。有效地改进应该是拉开致人受伤和致人死亡时交通肇事者分别应承担刑事责任之间的差距，加大对致人死亡的肇事者的惩罚力度，这样可提高交通肇事者对受害人生命的重视，激励其对重伤受害者实施积极救助。
民事赔偿和刑事责任不够带来了致命的消极激励，因此有专家建议加大对交通肇事者致人死亡时的民事和刑事责任⑥。但死者已矣，本不应以此来折腾生人。增加民事赔偿、刑事惩罚，也只是徒添大家烦恼，还增加社会资源的损耗(如劳动力资源);但不惩罚的前提应该是民众珍视他人的生命权，即有与人为善的观念，而现实中这项前提恐怕站不住脚。
引子中成本-收益分析的前提是行动决策者的理性，即须清楚那些利害关系，并以对自己最大限度有利或者财富最大化为出发点做出决策、采取行动。这样的行动是一种自利的行为，人都有自利的理性，这种理性深入人们的思考领域，即使在交通事故中惊慌紧张的心理状态下也能准确判断、决策。但仅以理性、自利为行动指南，忽视了自利行为对他人造成的不利影响，是不可取的，现实生活中不是只有理性，自私自利也不值得提倡。法律为交通肇事者营造了一个选择的局面，即使客观上不利于其做出救助重伤受害者的选择，但最终选择的决定性因素还是肇事者的主观意志。选择继续将受害者撞死，显示出对他人生命的极其漠视，即为人们通常所说的损人利己的不道德行为。因此，法律产生消极激励的原因，既有法律制度本身欠妥之处，也有肇事者道德观念不当的问题。往大处看，其实这是法治在社会转型期面临的尴尬，正如费孝通先生所言，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了⑦。上述法律的消极激励是在法制不够完善与民众道德水准下降两个因素交合作用下的产物。
(三)道德水准下降⑧
中国正处于前所未有的社会转型之中，正在从一个以小农经济为基础的熟人社会转向一个以工商经济为基础的陌生人社会⑨，社会流动性极速加大，以前那种乡邻以老的固定小聚居生活正逐渐消失，人们更多地在陌生人社会生活，以前那种因长期生活在一起形成的相互熟识、相亲相爱的关系不复存在，人们之间的情感通常很淡薄，对陌生人的生命也不会显露出对熟人那样的关切。另一方面，先前的熟人社会的还有许多非正式社会机制，例如流言、声誉、有意疏远、以牙还牙的报复等，也都不可能像以往那样奏效⑩，前文提到的交通肇事者逃逸和实施二次伤害就没那么多顾忌了。笔者长期在乡村生活，虽没亲身经历，但也通过见闻了解重伤和死亡在乡村人眼中的巨大差别，撞死人可能面临受害人家族的报复或威胁以及受害人家属显性或隐性的无休止纠缠。
人们经常怀念以前道德感强烈的年代，感叹人心不古，但由上面的分析就可知，熟人社会中交通肇事者要是不选择二次伤害被害人，原因主要在于相识引发的情感顾虑和对非正式制裁的惧怕。推而言之，道德意识这概念一经解构，其实也就是社区乡村流动性小产生的情感羁绊和对社会非正式约束机制的顺服等因素，正是善是出于利，而恶是与害相联系的;只是此后，这些本来非常世俗的话语才变成了一种抽象的实体 。但是如今上述因素已经不复存在，就跟学术道德共同体只有在特定场所、特定人群才能形成一样，我们一直追慕的道德，在如今的场所和人群中，已失去了根本基础，难以为继。
(四)道德缺失下法律的作用
上文在分析法律的消极激励时提出其产生原因在于法律漏洞和道德缺失两方面，但对道德观念的内涵进行解构之后即可发现，道德缺失这一环节在如今已经失去意义，无法补救，此时法律的作用则更为凸显。传统的道德观念源于熟人社会也仅适用于此，难以约束如今的陌生人社会。改革开放以来我们国家面临的是前所未有的新局面，由于资源优化配置之要求带来的人口流动性加剧，原来稳定的小集群正逐渐被流动的大社会取代，现在需要的是一种在全国范围内具有普遍约束力的社会规范，而法律作为一种以国家公权力系统为支撑、具有普遍约束力的规范，最符合这般要求。因此现代法治的建设对于转型中的中国意义重大，其本身属性便决定了其所需承担的重要使命。法律这时的作用并不仅仅表现在通过奖励惩罚对具体行为的约束，更重要的还在于，通过法律的普遍性效力营造统一社会规范的格局，促进新道德共同体的形成。法律除了关注意思自治、人人平等、社会公正、正当程序等之外，还应适当的加入一些道德和人文关怀，关于这一点，上文提到美国侵权法将受害人生前遭受的疼痛和痛苦也计入考量因素，就是不错的参照，当然这要求稍高，因为它需要将细致温情引入立法技术，法制建设尚处起步阶段的中国恐怕难以做到。
三、结语
法律的消极激励体现的其实就是法制建设和法律调整的困境和局限，如何消解这消极激励，也就是如何回应转型时期道德缺失、法治未成所带来的挑战。要避免类似撞伤不如撞死的社会悲剧，需要法制的完善和新道德的创建，但这两项事业都不容易。法治建设面临政治体制有待完善、立法技术不良、官场腐败严重等阻碍因素，目前也还只处于法律移植与利用本土经验间如何取舍的争论之中，民众法律意识依然比较薄弱，法治之路还很漫长;而至于道德，一种作为个人信仰或价值体系的道德要成为一种社会的实践，成为一种非正式的制度，也只有在时间中才能逐渐为人们普遍接受、最终形成和确立。急功近利本身就是与道德建设相悖的。两者都是不能一蹴而就的，我们普通人能做的，也许就只有对未来怀有良好的期待，并在生活中尽量做到与人为善，对自己作为社会整体之一部分的重要性有所自觉。个人点点滴滴的积累，才能汇成良好社会的大潮。