一、引题精神赡养规范的司法困境
(一)《老年人权益保障法》中的精神赡养规范
随着《老年人权益保障法》的修订实施(下称新法)，精神赡养这一概念越来越多地为人所知。该法第14条规定:赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。第18条规定:家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照有关规定保障赡养人探亲体假的权利。这些规定在立法上明确了老年人享有受到精神慰藉、被探望、被照顾的权利。
上述条文系新法中直接提及精神赡养内容的规定，从其文字表述上来看，新法旨在倡导对老年人的精神慰藉、情感支持，并力图将此种精神赡养权益具体化，明确规定了赡养人探望、问候被赡养老年人的义务。从逻辑结构上看，两个条文之间形成了一般与具体的关系。第14条明确了老年人享有享受精神赡养的权利，第18条则从积极和消极两个方面规定了权利的内容。积极方面的内容有三:其一，赡养人应当关心老年人的精神需求;其二，与老年人分开居住的赡养人应当经常探望或者问候老年人;第三，用人单位应当保障赡养人探亲休假的权利。消极方面则统一规定了不得忽视和冷落老年人。
尽管新法已实施一年有余，公众对新法尤其是精神赡养的质疑却一直没有停止。质疑集中于精神赡养规范的执行九物质层面的孝,，涉及父母的生活，看得见、摸得着，可以通过法律手段来执行。但是精神层面的孝，则很难强制执行，即便法院强制儿女回家，也不能达到应有效果，老人仍得不到慰藉。
(二)精神赡养规范的司法困境 学者在理论上的质疑不幸被司法实践印证。2013年7月1日，无锡北塘法院发出了新法实施后全国首份精神赡养判决书。该案被媒体称为全国首例常回家看看案。该案中，法官根据《老年人权益保障法》第14条和第18条的规定判决被告每两个月需至原告即其母亲居住处看望问候至少一次，端午节、重阳节、中秋节、国庆节、元旦这些节日，也应当至少安排两个节日期间内予以看望。}z}然而，判决的执行却不尽如人意。老人子女仅是依照判决回家看看，并未与老人有任何情感交流，老人甚至发出看了还不如不看的感慨。
新法第14条和第18条关于精神赡养的规范，其目的在于实现被赡养人享受精神慰藉、情感抚慰的权利。从实证角度来看，对于法律规范实施效果或执行效果的评判，主要可依据两种标准，一是行为标准，即以一定行为的履行完成与否作为规范效果实现与否的衡量评价标准;一是结果标准，即以执行结果是否符合规范制定的目的为规范效果实现与否的衡量评价标准。
具体到精神赡养规范，以本案为例，对于执行效果而言，若依行为标准，赡养人按照判决书的要求，每两个月到母亲居住处探望至少一次并于节假日单独安排探望，那么即可判定其义务的履行完成，进而可以判定精神赡养规范执行效果达成。若依结果标准，则不仅需要赡养人履行探望义务，还需其履行行为使得被赡养人有得到精神慰藉和情感抚慰的满足感。 对比看来，行为标准系以外化的可见行为为标准，具有客观的可评价性，但是，对于精神赡养规范立法目的的达成与否，在所不问;结果标准更多地以权利主体的主观感受为标准，着眼于精神赡养规范立法目的的达成，但是，在具体操作中缺乏可资评判的客观依据。相应的，出于执行便利的考虑，司法机关多选择行为标准，而作为权利主体的被赡养人，则势必从主观感受出发来评价该规范的实施效果。
由此，精神赡养规范在具体司法实践中陷入了困境。若选择客观的行为标准，则无法对本就具有主观性的精神慰藉和情感交流作出准确的评价;若选择主观的结果标准，则无法实现对于规范实施效果的客观评价。公众对其执行力的质疑即源于此。
二、破题精神赡养之法律概念
(一)精神赡养法律概念的缘起
传统民法中并无精神赡养这一概念。民法中与之相关的概念是扶养，指法定的一定范围的亲属间相互供养和扶助的关系。此概念不区分亲属间的关系，只划定一定的范围，在该范围内，无论是长辈与晚辈之间的权利义务关系，还是平辈夫妻间的权利义务关系，统一以扶养概念指代。大陆法系国家如法国、德国、日本均采用此种立法模式(各国表述不同，如德国称之为扶养，日本称之为协力、扶助)来规制亲属间的供养和扶助关系。
与上述立法模式不同，我国、前苏联和东欧国家多依据亲属间不同的身份关系设定不同的称谓来指代扶养义务。具体的，平辈之间供养的权利义务关系称之为扶养长辈对晚辈(如父母对子女，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女)的扶养称为抚养晚辈对长辈(如子女对父母，孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母)的扶养称为赡养。
赡养的完整含义应有三方面内容，即物质赡养、生活扶助和精神赡养。物质赡养是为老年人提供经济和物质帮助，以满足老人的物质生活需要。生活扶助，则是对老人日常生活进行照料，以满足老人因体力减退或疾病而产生的劳务需要。精神赡养则较为抽象，往往容易被人们忽视精神赡养，是指在家庭生活中，赡养人对被赡养人在感情、心理等方面给予关心和帮助，使被赡养人从家庭中得到更多的温暖，享受家庭特有的天伦之乐。
法律视角下的精神赡养是在学者对赡养义务内容的研讨开发中提出的。研讨和争论的焦点在于赡养义务的内容是否仅限于经济上的供养。肯定说认为，赡养的内容应当仅限于经济上的供养，精神方面的安慰和关心系道德义务，对被赡养或扶养人提供精神支持并非扶养制度的立法宗旨;从义务的履行角度来看，不宜在法律中规定精神赡养义务。这一学说亦有立法上的支持，从比较法的层面来春《德国民法典》在扶养义务一章明确规定了扶养费的给付，且全章条文均围绕扶养费给付设置;从国内法角度来看，在《老年人权益保护法》颁布之前，规定亲属间互相扶养、抚养、赡养义务的仅有《民法通则》《婚姻法》《继承法》三部法律，而这三部法律均未提及精神赡养。否定说则认为除了支付扶养费即经济供养，扶养(包括抚养、赡养)还应包括体力上的日常生活照料和精神安慰内容。尤其是随着经济的发展，老年人对经济供养的需求逐渐减轻，而精神慰藉、情感沟通的需要更显重要。因此，法律应当明确规定赡养人的精神赡养义务以符合当代社会的现实。此种观点在司法实践中得到印证，在赡养纠纷中，当事人以精神慰藉、探望为内容的诉求一般都会得到支持。
无论是肯定说还是否定说，在精神赡养的界定上，都笼统地表述为精神慰藉、安慰关心，对其性质并无明确界定，对其内容亦无具体规定。笔者认为，缺乏对精神赡养法律概念的科学界定，系导致精神赡养规范执行力争议的制度原因，因此，要破解精神赡养规范的司法困境，亚须对精神赡养之法律概念进行科学界定。
(二)精神赡养法律概念之界定与解析 笔者认为，首先，精神赡养从其性质上看应当是一种法律上的权利。
纵观既有研究，对于精神赡养的界定表述不尽相同，但基本认识较为一致，即均认为精神赡养是指在家庭生活中，赡养人理解、尊重、关心、体贴老年人的精神生活，在精神上给予其慰藉，满足其精神生活的需要，使其愉悦、舒心。各类表述的核心要素均指向老年人的精神生活需要，人口学研究亦表明，精神赡养的实质是满足老年人的精神需求，由此可见，精神赡养从本质上来看，是一种基于老年人的精神需求而产生的利益。
并非所有的利益都可以成为法律上的权利。权利是受法律保护的利益，而利益的法律化、权利化，需要经历立法价值取向的拣选。一定的利益要获得法律的认可，成为法律上之权利，就必须符合相应历史条件下的立法价值取向。
精神赡养作为老年人生活必须之利益，己为立法所肯定《老年人权益保障法》第14条即是其权利化的法律依据。精神赡养本质上属于高级需求，根据马斯洛需求实现的阶梯，高级需求满足问题是在低级需求满足之后提出来的，在这个意义上，越是社会发展的高级阶段，精神赡养问题也将越是突出。随着社会经济的发展，物质生活的丰富和社会保障制度的逐步健全，使得支持老年人基本生存的物质供养需求下降，其精神生活需求的增加凸显精神赡养需求的迫切与必要，精神赡养的法律化、权利化亦有充分的社会意识基础。因此，从性质上看，精神赡养应系老年人所享有之法律权利。
其次，从权利类型来看，精神赡养系老年人因亲属关系而享有的身份权。老年人的精神需求包括了三个维度的需求，即自尊的需求、期待的需求和亲情的需求，与此对应的满足是人格的尊重、成就的安心和情感的慰藉。此三种需求，仅情感慰藉与精神赡养对应相关，其余两种均非精神赡养的内容。人格尊重系人在社会中之基本需求，不因年龄、性别、职业、身份的差异而有所不同。老年人的人格尊重需求实质上与其他人群的此类需求相同，因此，不宜列入老年人所特有的精神赡养权利。成就的安心是指儿女应通过成就自己的人生来满足父母的期待心理。此一需求，受客观条件限制较大，既需通过赡养人(儿女)来实现，又不因儿女的主观愿望和行动而必然实现，因此，亦不宜将其列入具有法律强制力的精神赡养权利。情感慰藉是老年人对家庭亲情、天伦之乐的精神需要，是对子代为其提供精神关怀的心理需求，一方面，天伦之乐、子代的抚慰是老年人群体不同于其他人群的特殊需求，另一方面，该种需求通过子代的主观意愿和客观行动即可实现，因此，情感慰藉应系法律上精神赡养权利的基本内容。
如前所述，情感慰藉是老年人对子代为其提供精神关怀的心理需求，在这一需求实现的过程中，老年人作为权利主体，子代则是相对的义务人。老年人取得精神赡养权利是基于其与子代间的亲属关系，系基于其父母、祖父母、外祖父母的身份享有的。此外，笔者认为，子代对父辈、祖辈的赡养亦是对父辈、祖辈对子代抚养义务的回报，因此，精神赡养的权利义务主体，除了上述父母子女、祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女外，还应包括形成了抚养教育关系的其他长辈与晚辈，如姑侄关系、叔侄关系等等。
第三，精神赡养的方式多样，不限于探望。公众对于精神赡养规范的质疑集中于对《老年人权益保障法》第18条，认为探望不可强制。此种质疑误解了精神赡养的方式，其逻辑是精神赡养仅可通过探望来实现。其实不然，探望仅是情感慰藉的一种手段，除此之外，书信、电话、多媒体视频等途径都能实现对老人进行情感慰藉的目的。对于精神赡养的方式，应当作开放式规定，即只要是能够达到对老人提供精神关怀与抚慰的作用的合法途径，均可作为精神赡养的义务履行方式。
综上所述，精神赡养即是老年人所享有的子代对其进行精神抚慰和情感慰藉的身份权。它以形成抚养教育关系的老年人与子代为权利义务主体，其权利客体系针对老年人的精神抚慰、情感交流行为，以探望、通信、问候等情感交流与抚慰为具体表现形式。子代非因客观原因不履行前述行为，或故意对老年人的情感或心理为伤害行为，都构成对老年人精神赡养权利的侵犯。
三、解题精神赡养司法困境是法律局限的必然结果
精神赡养的法律概念的明确还不足以对精神赡养司法困境给予根本的解释。公众普遍担心，由于人身和行为的不可执行性，第10条这样的操作性规定非但会被架空，还会陷入法律万能主义的泥潭不能自拔。事实也验证了这种担心。前例案件中，当事人履行了法院回家探望老人的判决，但却将这种探望形式化地履行为门口望望。
不过，笔者认为，10条的执行难固然有其立法本身的原因，但是其根本原因还是在于法律自身的局限，亦即是法律本身的局限性决定了一些法律规定的所谓执行不能。权利可能遭到不法干涉，此时，权利是否以及能够获得何种救济，将成为衡量其安全性的指标。法谚有权利就有救济即是此意，权利获得救济的可能性和途径决定了权利的安全性而非权利的存在。
(一)法律局限导致执行不能
如果将社会看做一个机体，那么家庭就是这个机体的一个个细胞群，法律作为一种社会秩序的规范器，是保证细胞群和整个社会机体正常运转的重要法律即是通过有系统地、有秩序地适用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。那么，作为一种构建秩序实现社会控制的工具的法律，其局限究竟是如何发生的呢?
首先社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。由于法律具有较强的外化性，是通过外部的强力来达至行为的规范和社会的控制，因此，以内化性为特征的道德在现代化的陌生人社会不会为大多数人所施用，并将其作为社会控制的首要途径。至于宗教，在当代中国并不处于主流地位，其作用的范围有限，因此，在社会控制活动中，其扮演着较之道德更为次席的角色。由此，法律成为当代社会控制的首要途径。一个不可回避的事实是当法律将社会控制的全部活动纳入自己的领域后，法令的实施就成为一个尖锐的问题了。
其次，一些法律义务本身，在道德或宗教上很重要，但是若在法律上予以执行则会面临诸多的麻烦。比如，法律明确规定了夫妻的同居义务，但是当一方不履行时，我们仅能将其作为解除婚姻的理由，而不能强制执行该义务。同样的，探望老人本身是子女赡养义务的内容之一，但若强制执行就会发生上述回家看看变门口望望的尴尬。
第三，就司法行动本身而言，其智识有限法律用惩罚、预防、特定救济和代替救济来保障各种利益，除此之外，人类的智慧还没有在司法行动上发现其他更多的可能性。由于血缘关系的不可替代性和精神赡养结果的心理感知性，代替救济(如金钱给付)无法在老年人精神赡养权益方面有所作为。惩罚和特定救济也难有实质效果，这是因为一方面，老人大都不愿意看到子女遭受法律惩处，另一方面，除金钱给付(如赡养费)外，任何的行为罚都限制了当事子女的人身，赡养行为(如探望、沟通、交谈等)会被暂时中断。
因此，对于此类执行力原本受限的规定本身，在执行过程中，需要综合各种手段。恰如庞德所言:需要管制的反社会的行为和与周围的人们处理得不好的关系，可以通过养育、训练和教育来加以预防，从而导致以理性为准绳的生活。
(二)权利确认系法律职能应有之义
那么，对于上述执行力受限的规定来说，废除或者放弃这种做法是不是可以一劳永逸呢?若从法律制度的构建和功能的实现角度来看，确认某种权利是法律的应有之义，尽管某些权利的实现无法直接通过法律强制力来达至。
法律制度的实现有其自身的逻辑。首先是要承认某些利益和权利，其次才是通过司法按照一种权威性技术所发展和适用的各种法律来确定什么限度内承认与实现这种利益法律发现这些利益迫切要求获得保障，它就把它们加以分类并或多或少地加以承认。而如果没有一个在理性的基础上受到承认的要求的话，那么就只有为了强力本身而任意行使强力。
从这个意义上来讲《老年人权益保障法》中的精神赡养规范所做的恰恰就是权利(利益)的确认。而此条法律规范的实现，无法单纯依靠法律的强制力，或者确切地说，它的实现不仅仅体现在通过法律直接迫使子女回家探望老人。而确认该项权利本身，即是通过法律之力，改变家庭中原有的不平衡的状态，给处于弱势的老人以法律支持，使家庭关系达至一种平衡的和谐。
在我们生活的地上世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持。对此，中国学者早在本世纪初就已有了更为明确的认识:法律不是自上而下的，而是自下而上的;它的基础主要在于人们的主动接受，而不是被迫服从。法律的特征不在于强制。
综上所述，在法律的视角之下，精神赡养首先是一种权利，是老年人基于其在一定的亲属关系中所处的地位而享有的身份权。对于精神赡养权利及其对应的法律规范，应持开放态度，一方面，肯认其作为法律权利的地位;另一方面，亦应认识到其自身的局限，否则反而会陷入唯法律论的泥潭。