论文摘要：无论是生命个体还是制度，鱼与熊掌不能兼得的痛苦一直相伴相生，现实的法律世界尤其是刑事司法系统也不能幸免。公正与效率在司法程序中处于鱼和熊掌的至高地位且往往相互冲突，特别是司法系统面临日益剧增的刑事案件时更是如此。
这样的处境在我国尤为紧迫。目前，以公正为旨归的诉讼制度难以承受案件负荷之重，程序公正面临被效率解构的危险。
为减轻案件的压力，简化刑事审判程序成为当下主要的应对策略。笔者从我国目前试行的简易程序与简化审程序的实践入手，指出单方面提高诉讼效率的局限与现实危害，意在阐明新兴的协商性司法也许能为公正与效率的提供双赢。
论文关键词：简易程序，简化审程序，协商性司法
一、引言：法院与检察院面临的挑战与改革 任何一国经济体制的转轨与重组必然引发更多的社会冲突与争端，其中相当一部分是以犯罪的形式表现出来。这对刑事司法系统的影响是：刑事案件的剧增使司法机关不堪重负。
我国目前恰恰处于这样的转型时期。 1993年至2002年，检察院与法院接受与处理的刑事案件数量增长非常迅猛，比如， 2003年最高人民检察院工作报指出，1998年-2002年，检察院共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601357人，提起公诉3666142人，比前五年分别上升24.5%和30.6%.2003年最高人民法院工作报告指出，1998年-2002年法院共审结一审刑事案件283万件，比前五年上升16％，判处犯罪分子322万人，上升18％。
这些数量庞大的案件使法官与检察官疲于奔命，同时，他们还面临控诉与审理绩效的压力，为了迅速消化案件，控诉与裁判势必流于草率；同时，由于他们整天埋头于积压的案卷之中，根本无暇再继续充实法学研究，长久以往，司法办案水平也必然降低，司法人员最终会沦落为没有任何创建的熟练机工。不仅如此，案件负荷过重还成为被告人权利受损的导火索，比如成为超期羁押的重要原因。
结果，司法人员抱怨工作压力大，社会公众也怀疑检察院与法院在现代社会解决纠纷的能力。为防止法院被案件数量压垮，如何在不丧失司法公正的基础上提高诉讼效率就顺理成章的成为改革焦点。
其中，采取的策略主要是简化审判程序，完善简易程序并确立以被告人认罪为前提的普通程序简化审（下文简称“简化审程序”）又是其中的重心。 改革半年以来，根据有关媒体报道，审判程序简化的努力在实践中取得了比较可观的成效，很多法院还进行了有益的程序改造，这不仅缓解了案件压力，而且促进了司法公正、提高了程序解决纠纷的能力。
比如，兰州市城关区法院自2000年下半年开始试行刑事案件普通程序简化审理方式，并根据最高人民法院、最高人民检察院与司法部联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，与城关区检察院积极探索实践，共同制定了《刑事案件普通程序简易化审理规则》。截至目前，该院已适用此种方式审结的案件447件，上诉率0.2%，上诉维持率100％。
简易审的试行使城关区的司法资源配置更趋合理，以前刑事审判庭人员在35人左右，年均结案1000件，而现在审判人员24人，年均结案1100件，且当庭宣判率86％。 媒体所公布的统计数字，无疑会让人为之兴奋，但笔者总觉得事实并非如此，也许这是制度改革的一种“大跃进”。
为此，笔者以海淀区法院与检察院为对象展开实证调查，以确认程序简化措施是否达到了制度的预期目的。
二、简易程序与简化审程序的实证考察与分析 海淀区法院与海淀区检察院早在1997年就开始讨论如何简化诉讼程序，在保障公正的前提下如何提高司法效率。本文关心两方面问题：第一，这些旨在追求效率的制度是否会矫枉过正的破坏司法公正？第二，单凭目前这种审判程序的简化措施，能否拯救案件重压下的司法制度。
对这些问题的回答，实践本身最有说服力。
（一）程序简化的实证考察 海淀区法院在新刑事诉讼法实施以来，一直探索简易程序的改革与适用问题，并在实践中不断扩大其适用范围：1997年适用简易程序审结的案件464件，占全年刑事审判案件的
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5、19％；1998年为927件占
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9、5％；2000年1000件占50％；2001年则达到了1777件占总数的60％；2002年1614件占53％。六年内的增加幅度为127％，并创造了日结案52件，月结案260件的最高纪录。
笔者旁听了一组适用简易程序的案件发现，案件审理时间平均5分钟，最短的2分钟左右，法官完全控制了法庭审理的节奏，而且基本上都能当庭宣判，2002年度的当庭宣判率达到
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9、9％。大部分案件在15天内全部审结，和法定20天相比大大缩短了审判时间，并在实践层面达到了案件“成批处理”的流水线效应。
因此，简易程序成为积压案件的重要缓解阀。 不仅如此，它还在制度层面比较充分的保障了被告人的程序选择权。
比如，一旦确定适用简易程序之后，法庭将根据刑事诉讼法及相关司法解释，制定出“简易程序案件送达起诉书副本笔录”及“简易程序刑事案件权利、义务告知书”，由刑事送达组专门负责在收到案件的当天向被告人送达，并提讯与审查被告人对起诉书指控的内容在犯罪事实、适用法律以及适用简易程序方面是否有异议。被告人不持异议方可适用简易程序，如果程序不利于被告人，他有权放弃适用简易程序而选择普通程序。
简易程序案件上诉率非常低，2002年的1641件案件中，上诉案件共计20件，只占
1、2％。这在一定程度上表明了被告人对简易审判的认同，同时也是审判质量不错的一种标志。
另外，司法实践中存在一种颇为流行的潜规则-“押判”或曰“实报实销”。所谓押判，是指法院的判决内容视被告人被羁押的情况而定，如果被告人被羁押了一定时间，那么，法官必须判处被告人拘役或一定的自由刑，并且至少要超过羁押时间。
否则，公安机关要承担国家赔偿责任。一般而言，被告人被羁押的时间越长越可能被判处更重的刑罚。
这反映了公安机关与法官之间的一种默契合作：公安机关的开销需要法官来报销。这也是实践中刑罚很少有单处罚金的原因。
又由于被告人被取保候审的案件比较少，所以这种现象比较严重。海淀区法院的快速审判因此产生了一个附随功能：使被告人可以尽快的解脱羁押状态，并从实质意义上得到比较轻的刑罚。
同时，简化审程序也取得了些许绩效。简化审程序不仅简化了庭审工作，比如举证、质证与法庭辩论的简化，而且附带节省了公诉方的工作量，比如，宣读起诉书与讯问的简化。
和简易程序相比，它在程序变更方面也更便捷。按照刑事诉讼法的规定，一旦发现案件不适合简易程序就应该转到普通程序。
由于适用普通程序与简易程序的法庭是分开的，这样，适用普通程序的法官对案件必然重新阅卷、审理。而适用简化审程序与适用普通程序的法庭是统一的，如果法官发现不适合简化审程序可以直接转到普通程序。
简化审程序不仅缩短了庭审时间，而且在一定程度上提升了被告人对裁决的满意度。因为该程序给被告人与控诉方进行利益交换与协商提供了制度空间，当被告人的私人化请求得到保 护时，他不仅愿意认罪以配合审理，而且认为这样的诉讼程序体现了对人性的关怀，实践中的一个案例充分说明了这一点。
2002年9月，女医生周某在朋友家借宿时，窃得主人一部手机。当周某向司法机关如实交代了自己的罪行，表示愿意接受惩罚时，她提出希望公安和检察机关尽可能为她保密。
该案提起公诉后，法庭实行了简化审理，省去了法庭调查、质证和认证等程序，不到一个小时便对此案审理完毕，并当庭宣判周某缓刑。负责此案的宁乡县检察院副检察长张罗文说：“一些被告人在犯罪后非常后悔，他们自愿接受刑法惩罚，但却不愿意在法庭上再被揭去‘疮疤’。
为此，法律工作者应考虑实行‘人性化原则’，因为被告人的人格权利也应受到保护，实行简化审理，能较好地体现刑事诉讼过程中的这种‘人性化原则’。”也许正是诉讼过程中人性化原则发挥了作用，长沙市检察机关与法院配合，从2001年试行适用简易程序审理公诉案件和对被告人认罪的普通程序案件进行简化审理以来，不断摸索总结，到2002年，该市“两简审”案件占到整个刑事案件审判的
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8、7％。其中一半以上都是当庭宣判，到目前为止尚未有一件上诉或不服判决的。
客观的说，程序简化改革确实对解决案件积压发挥了疏通作用，解决了公正与效率的部分冲突。但根据笔者的亲自调查与访谈，它远不象媒体宣传的那样硕果累累，相反，其中的制度弊端却足以异化整个诉讼程序，从长远视角讲，还可能摧毁改革成果，使之成为绚丽一时的泡沫。
（二）异化的简易程序 我国简易程序首要的也是最严重的制度性缺陷在于，基本没有检察官与律师的参与，审理演变成法官对事实的澄清以及对罪刑的确认过程，现代意义的审判不复存在。我国现行刑事诉讼法第175条规定，适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。
该规定在实践中却演化为公诉人在简易程序中基本不出庭。海淀区法院2002年适用简易程序的案件中，仅有3案公诉人出庭支持公诉。
经了解，两个是因为案件起诉书有误，公诉人出庭是为了澄清；另一个是因为“开大庭”（即供学习与观摩之用的审判）。而且，绝大多数案件被告人没有获得辩护人的帮助。
2002年审结的1614件案件中，涉案1925人，只有208名被告人获得了辩护人的帮助，只占总数的
10、8％。由是，整个法庭审判没有了基本的对抗。
笔者旁听的案件大都遵循如下模式：先由独任法官查明被告人身份，告知其诉讼权利，并简要的宣读起诉书；然后由庭前法官助理宣读、出示证据；接着，法官宣布进入法庭辩论阶段，被告人基本上都认罪，也不辩解，只是说我错了、我很后悔、请求法官给一次改过自新的机会等等。审判完全被看不见的庭外功夫所架空。
实践中摸索出的“同类案件合并审理”则进一步异化了法庭审判，一些完全没有关系的刑事被告人，只是涉嫌罪名相同，法官为了节省司法资源而把这些被告人合并审理。这种制度创新消解了法庭审判的严肃性与正当性，程序可能因之失去尊严。
审判有其独特的价值，它不仅仅在于定纷止争，更在于以一种公众都认可的方式来解决纠纷。无论是英美还是大陆法系，虽然他们的诉讼模式有所不同，程序意旨也各有差异，但在审判阶段却有一个共同点：充分保障当事人的诉讼权利，并赋予不同程度的程序自主权。
比如，只要是正式的开庭审判，必须有控诉方、辩护人出庭，以维持基本的“听证”（hearing）结构。这是审判之所以成为审判的基本底线。
当一个法庭审判蜕变为只有法官与被告人对阵时，这样的过程就很难称得上是审判了。但我们当下的简易程序越来越成为“无审判价值的审判”，这时，法官还需要开庭吗？ 其次，大量不足挂齿的案件涌入法庭，使得法官们整天为一些“鸡毛蒜皮”的琐事而奔波劳累，这不仅遏制了法官整体审理水平的提高，而且大大降低了审判的品质。
海淀区法院适用简易程序的案件虽然涉及20余种，但主要集中于盗窃、抢夺、伪造国家证件、非法经营、故意伤害等案件类型。判处的刑罚一般比较低，大部分在一年以下有期徒刑，很多只是拘役、罚金。
这样的案件在本质上不过是一般的社会治安案件，完全可以由公案件机关处理，但法院却动用了审判程序，就社会而言也无异于一种资源浪费。 轻微的扰乱社会治安的犯罪行为，比如小数额的盗窃、赌博，轻微的抢夺，完全没有必要作为刑事诉讼案件从头到尾进行梳理。
法庭审判应有所为更应有所不为，如果审判想继续维持其在诉讼中的核心地位就必须拥有高品质的作风，去审理那些能称得上“案件”的案件，即有审判价值与意义的案件。 另外，简易程序带来的不过是检察院与法院单方面的效益，尤其只是后者获益，被告人没有任何制度收益，从所节省的诉讼时间就可见一斑。
我国的诉讼制度在大量刑事案件面前显得十分冗重，侦查、起诉、审判机关都有“减负”的责任，但目前基本只是法院在独当一面。随便拿一个适用简易程序的案例即可明证：郑某涉嫌赌博罪，于2003年2月12日被逮捕羁押，到6月16日移送到法院，6月21日判决。
虽然法庭审理的时间比较短，不过7天，但在审理之前被告人已被羁押了四个多月。对羁押时间与审理时间进行比较可以发现，这样的简易程序实质是一种“虎头蛇尾”或头重脚轻的体系-审前的冗重与审理的仓促形成鲜明对比。
由此所节省的司法资源仅归法院一家独有，侦查与起诉阶段没有多少节俭。更重要的是，简易程序给刑事被告人的程序利益无非就是缩短了几天的羁押期，相对于漫长的四个月而言微不足道。
（三）得不偿失的简化审程序 在我国刑事司法领域基本没有契约观念、公众文化素质普遍比较低的情况下，实施以被告人认罪为前提的简化审程序就很难发挥其设定的制度功能。该程序正式启动半年来，实践效果差强人意甚至得不偿失，海淀区法院的法官与海淀区检察院的检察官认为它仅仅是一个过渡性程序，日后它应该被扩大适用的简易程序所吸收，所以实践中适用率并不高，比如海淀区检察院适用简化审程序起诉的案件只占总数的15％左右。
简化审程序的设计初衷在于提高刑事案件的审判质量和效率。被告人自愿认罪，不仅节省控诉与审判资源，而且增强判决的接纳力度，由此塑造简洁明快的公正面孔，但实践却事与愿违。
如同简易程序，法院几乎是简化审程序唯一的获益者，检察院的起诉工作却因之更复杂。为了防止法官在审前形成预断，1996年刑事诉讼法第150条规定，检察院提起公诉的起诉书中只需包括：明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，不再移送全部案卷，目的是防止法官在审前就掌握了案件的全部事实细节，促使其裁判意见形成于庭审的讯问、质证、交叉询问以及法庭辩论的过程之中。
但简化审程序却省去或简化了如上环节，以至于庭审成为一个简单确认事实的“空壳”，如果法官不事先了解更多的案件事实，他将对案情一无所知。因此，简化审程序开始实施之际，法官认为起诉书内容过于简单，随案移送的证据目录只列证据名称与数量也过于简单，缺乏必要的信息量，无法正常审理，要求检察院细化起诉书与证据方面的内容。
检察院不得不对起诉书的模式进行相应改革，充实对指控事实的叙述，适当叙明犯罪的整个过程，而且，在既有证据目录的基础上添加了两项内容：该证据证明的内容和证据来源，以 帮助法院的审判人员在开庭前更好的了解案情。这样以来，检察院的工作量却比适用普通程序还要大。
不仅如此，简化审程序在实践中还有趋于更加拖沓的倾向，主要原因在于法院与检察院就适用条件往往无法达成共识，尤其是对“自愿认罪”的认定。《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》的第1条规定了主要的适用条件-被告人对被指控的基本犯罪事实无异议并自愿认罪。
但什么是基本的犯罪事实以及如何认定“认罪”？《意见》没有详细规定，法官与检察官可能有不同认识，比如，检察官认为被告人在庭审中对起诉书指控的事实没有异议，但否认自己的行为构成犯罪的，以及被告人认罪但不同意指控罪名的不认为是“认罪”，[11]但法官可能认为，只要被告人承认有犯罪事实就是一种认罪。这就导致检察院建议适用简化审程序的案件，或者法院经审查认为可以适用的，往往双方意见不一致而搁浅，只能再转为普通程序。
由此可见，简化审程序节省的司法资源十分有限，同时还容易不必要的拖延诉讼进程。被告人从中不仅获益甚少，而且还面临着另外的危险。
简化审程序含有一种控辩双方的合作与利益交换机制，但刑事诉讼中的协商与妥协在我国比较困难，主要原因在于，在司法机关不独立的情况下政府还经常发动“严打”进行犯罪治理，这就很难避免简化审程序不成为“严打”的便捷利器，打击犯罪的压力往往变成逼迫被告人认罪的动力，“覆盆之下多沉冤”的现象将会重演。而且，《意见》只字未提如何确保被告人在罪刑协商中的明知与自愿，被告人认罪后的实体恩惠也不必然获得，因为人民法院对自愿认罪的被告人是否从轻处罚享有裁量权。
再加上实践中“司法掮客”的存在，对法律一无所知的被告人恐怕就成为某些律师上下其手牟利的一种道具。 由此可见，审判程序的粗糙与异化、法官纠缠于没有多少审判价值的案件以及被告人权利无保障的事实，使得效率很容易冲破公正的底线。
另外，程序简化的努力不可能取得公正与效率的平衡好像开始就注定了，因为它本质不过是程序繁简分离的调整，虽然在缓解法院压力、提高诉讼效率方面的确能发挥一定作用，但面对案件急剧增长，这种简单的程序分离极有可能出现“繁琐的程序仍无效率、简化的程序却无公正”的结果。上述实证调查或许已经证明了该结论。
三、为何程序简化的改革力不从心？ 在平衡司法公正与效率的矛盾方面，目前的程序简化改革可谓力不从心，原因是多方面的。首先，程序简化改革本身存有先天的局限性-只是追求如何节省审判时间，没有从更广阔的视野思考公正如何寄寓于程序之中，所以，它最多只算一种扬汤止沸的技术处理与权宜之计。
还有，我国的司法现状乃至刑罚观念与结构使得仅凭简化审判程序不可能获得司法公正与效率的双赢。
（一）程序简化改革的内在局限 程序简化改革旨在提高诉讼效率、缓解案件压力，但最终却只是着眼于如何缩减审判时间，而且它只是着眼于如何减轻检察官与法官的压力，没有从保护被告人、被害人权利的视角来考虑如何减少积案。这使得改革有些故步自封。
在此过程中，检察院与法院还普遍存在一种错误观念，他们认为，只要查清了案件事实，在实体问题不会出错的情况下诉讼程序可尽量简化。结果是，检察院对适用简易程序案件也可以不出庭，完全听由法院处理。
法院可以在5分钟审结一个刑事案件，也可以在1个半小时审结6起完全不相关的故意伤害案件，法官在法庭审理过程中，主要精力放在对案件事实的核对方面，更准确的说，是对自己经过阅卷所形成的预断的一种确认，这样，法官就很不愿意听被告人辩解，因为那样会耽误时间。从现在媒体对程序简化改革成果的报道来看，各地法院竞相比“快”，好象谁审理时间用的少谁的审理水平就高。
在这样的背景下，一切有可能耽误时间的行为都会遭到法官的抵制，审判由此转向严厉的讯问过程，因为讯问远远比抗辩节省时间。同时，事后判决书的制作也实现了“批量生产”。
由于我国判决书无需说明裁决理由，内容十分节俭、雷同，在法官的电脑里存有许多判决书例稿，他们只需把适用简易程序的案件主体身份、发案时间变更一下，就可以作出一份新的判决书。 由此，诉讼程序完全被效率的马达推动着高速前进，公正也基本由效率来诠释了。
（二）现实的制度羁绊与政策性侵蚀 司法公正与效率的矛盾未能根本缓和，原因不限于程序简化自身的局限，相关辅助制度不能跟进也是重要的因素，比如，法律援助制度不发达、强制辩护范围过窄，致使大量被告人根本不能获得辩护人的有效帮助；公安机关、检察院案件处理的裁量权非常小，同时也不愿意自作主张的解决争端，基本上只限于把案件移送到法院。据笔者私下了解，公安系统与检察院系统都有不成文的规定，公安机关的口号是“多抓人”，每个公安干警每年都有具体任务指标，比如每年必须抓获6个犯罪嫌疑人；检察院强调“要限制不起诉率”，杜绝定罪免刑现象。
由此可见，公安机关撤销案件、检察院不起诉的概率必然比较低，比如，海淀区检察院的不起诉案件只占案件总数的1％，以至于有人称他们在案件处理方面是“做饭的”和“送饭的”。这是大量案件涌入法院、整个司法制度低效不可忽视的原因。
另外，我国刑事司法程序缺乏必要的自治性，对国家刑事政策的影响基本没有抵抗力，程序在遭遇政策性侵蚀的情况下，司法公正往往让位于效率。在犯罪治理过程中，我国经常使用“严打”策略。
如今，“严打”已不仅冲击了刑罚的结构、犯罪构成的要素，而且造成诉讼程序适用上的变异甚至经常超越司法公正的底线-被列为严打对象的案件，往往过于注重诉讼的效率而忽略被告人的基本诉讼权利。又因为我国刑事诉讼程序缺乏必要的包容性，对那些突发性、严重影响社会秩序的犯罪并没有“应急性”程序，对那些难以侦破与控诉的案件也没有特殊的平衡程序，刑事诉讼法用普通与简易两分法就想让程序包罗所有犯罪形态，这种书斋式的异想天开就促使案件的处理溢出程序的限制，成为无程序规范约束下的“政策治理”，案件的处理可能只得到了效率。
（三）传统刑罚观念、司法观念的抵触与刑罚结构的不支持 中华法文化历来缺乏西方国家那样的自然法精神和权利意识，在社会结构上从来没有形成独立于政治国家之外的市民社会（公民社会），因而最能体现国家权力的刑法得到了过分的发展。刑法权（刑罚权）膨胀是我国刑法传统的最基本特征。
[12]这主要表现为强烈的定罪诉求、有罪必罚的刑罚观念与重刑主义法律传统。 司法实践中，法院裁判被告人无罪与免予刑事处罚相当低的比例就是定罪诉求强烈、有罪必罚的鲜明写照。
从2002年与2003年上半年全国法院刑事案件被告人判决生效情况来看，2002年与2003年上半年的情况大体相仿，被告人宣告无罪的比例都不足生效判决的0、6％，免予刑事处罚的比例也都不过1％。而且，检察官与法官对此起到了推波助澜的作用。
检察官特别看重控诉的成功率，认为有罪控诉失败就意味着检察工作的失败，以至于某检察长的口号是“控诉成功率要达到100％”。如果法官有意作出无罪判决，检察官们往往会向法官施加压力，以保证控诉有罪的成功，这也使得法院很少宣告被告人无 罪。
从给予被告人刑事处罚的情况来看，判处剥夺人身自由的刑罚占到总数的73％，其中，判处五年以上有期徒刑至死刑的占总数的23％，五年以下有期徒刑的占50％。这充分体现了重刑主义的司法理念。
[13]。 由此，我国的刑事司法特征可以概括为“凡案件必定有罪，凡有罪必附刑罚，凡刑罚必求严厉”。
对犯罪抱有过于敌对的态度，缺乏必要的宽容，从根本上漠视程序中被告人合意与同意的因素，这实质是一种官僚式司法，其背后的价值取向在于刑事治理的高效，重在谋求国家公权力如何获取单方面的胜利。这样的诉讼治理模式压抑了诉讼主体必要的自治精神，其专制的手法不仅引起当事者的反对，降低了司法的威信，而且不利于案件在社会层面的解决，刑事案件处理的法律效果与社会效果严重分离。
同时，这种“零容忍”的司法制度也使得非犯罪化、非刑罚化举步维艰，刑罚结构趋于单一。> 西方近代刑法史表明，最先实现工业革命的一些国家，其刑法改革运动发端于对刑罚合理性的追求，其中重要的一点就是缩短监禁刑，缓刑、假释适用增多，并推行监禁刑替代措施。
相应的监所监禁率（监狱服刑犯加看守所在押未决犯人数与全国总人口之比）就明显下降。[14]当前德国，监禁刑仅占全部有罪判决的19％，而其中高达69％被宣告缓刑。
[15]由于我国刑罚的单一性，鲜有减少监禁率的渠道，所以保持了比较高的监禁率，这无疑增加了司法成本。比如，据我国司法部有关人士透露，国家在一个犯人身上每年的投入成本在北京市监狱就是一万余元。
显然，传统的犯罪治理观念与刑罚结构已经很难适应现代社会的发展需求，它不仅影响了诉讼程序解决刑事纠纷的社会效果，而且绝大多数被告人不得不在监狱改造，司法资源的投入相应提高。 上述这些因素共同为刑事司法公正与效率的俱损作了铺垫，而该局面的扭转远非简单的程序简化所能担负。
看来，实现司法公正与效率平衡的努力局限于简化审判程序无异于慢性自杀，必须转换思路，把诉讼程序作为现代社会一个子系统来思考，从现代社会发展的需求着手诉讼制度改革，唯有如此，才可能避免刑事诉讼制度的程序正当化（legitimacy）危机，因为无论持有什么立场，一国的诉讼制度必须满足定纷止争、维持秩序的社会功能，这是它获得社会支持的重要前提。
四、协商性司法：实现公正与效率双赢的另一种思路 转换司法公正与效率双赢的思路当然不可凭空臆想，而应把刑事诉讼程序置身于现代社会来思考，从实践自发生成秩序的层面寻求灵感。为解决我国问题，以考察本土为主，但也不能因此故步自封的对域外经验充耳不闻。
近年来，许多国家在传统的刑事诉讼实践中自发生成了一种新型的司法模式-协商性司法，[16]现代社会利益多元化、共识难以形成是其产生的社会原因，而传统的犯罪与刑罚观念在现代社会中的失败、诉讼程序遭遇案件积压是其生成的法律原因。协商性司法的横空出世不仅重塑了传统司法观念与制度，而且充任了司法公正与效率在现代社会中的平衡器。
（一）协商性司法兴起的背景与原因 现代社会的发展日益趋向利益多元化，公众对任何事务很难再用一刀切的标准来达成共识，以前凭借一种意识形态就可以治理社会的模式如今不得不宣告破产，很多现象在传统社会也许能分的一清二楚，但到了现代社会很多范畴之间的界限已并非泾渭分明。该社会变化对刑事法领域的冲击非常广泛，比如，犯罪与侵权的边界日益模糊，在很多情况下国家对犯罪的惩罚并不能满足被害人的诉求，甚至两者恰恰相反，所以，传统社会仅凭国家司法（state justice）来解决犯罪问题的策略有些失灵，兼顾被告人、被害人以及社会利益的社区司法（community justice）以及其他非正式司法（informal justice）大量涌现。
[17]同时，各国为适应社会的发展，纷纷抛弃陈腐的观念，不再视犯罪为社会的政敌与反叛而把犯罪定位为社会难以避免的组成部分，也不再相信迷信刑罚对犯罪的治理作用，由过去的一味打压转变为具有前瞻意义的有效控制。刑事司法机关也考虑到，如果毫无选择的将犯罪全部纳入司法程序，反而可能妨碍犯罪者回归社会，加上近年来标签理念导入刑事政策之领域后，侦查阶段的微罪处分制度、检察阶段的起诉犹豫制度、审判阶段的宣告犹豫制度与执行犹豫制度，在回避犯罪者之“标签烙印”的意义上受到肯定并广为各国所运用。
[18]另外，实践中针对一些危害不大的犯罪行为大量适用非犯罪化处理以及非刑罚的处罚方法。这些现象共同表明了刑事法的改革在世界范围内趋向宽容。
基于对犯罪的宽容以及对刑罚治理功能局限的深刻认识而推动的刑法改革运动，[19]对刑事诉讼制度产生了深远的影响，西方国家改革的趋势正如Milton Keynes Audit所说，绝大多数刑事司法资源应致力于效率与效益并重的案件解决程序，而且，该程序以多层的、制度多元化（multi-institutional bureaucratic）的体系为基础。[20]司法程序打破了往日的封闭性，在诉讼进程中有许多“转处”渠道，控辩双方在法律原则许可的前提下经过协商可以不必经过法院审理就可终结诉讼，而且，刑法的宽容以及刑罚方式的多样化也为这种协商提供了选择的可能。
另外，实践中日益增多的刑事案件也迫使传统司法制度寻求新的应对机制，控辩双方针对罪刑问题抛弃单纯的对抗开始考虑有建设意义的协商合作模式就应运而生。面对剧增的刑事案件，为避免冗肿的诉讼程序阻塞社会不满，很多国家的司法实践自发的寻找解决机制，尤其值得一提的是英美法国家开始反思对抗制的不足，他们认为，有些刑事案件在倡导抗争的传统对抗制中，不但不能化解纠纷反而恶化了矛盾与争端，同时还迟缓了诉讼进程，在控辩协商的基础上发挥被告人的实体处分权能是双赢的选择。
受此观念的影响，在司法实践中日渐生成了一种新型对抗主义。其主要特征是控辩双方放弃无谓的对抗，寻求合作，在相互协商与妥协的基础上、诚实守信的就罪刑问题达成初步解决意见，法官经过程序审查即予以确认。
由于各国的表现形式有所不同，合作与协商的程度与范围也不尽相同，所以，这种新型的诉讼制度有的称之为合作式司法（co-operative justice），有的称为协商性司法（negotiated justice/ bargaining justice/ consensual justice）。[21] 这种新动向还波及了欧洲许多国家。
[22]近来，协商性司法在我国刑事司法实践中也悄然兴起，比如扩大适用的简易程序与简化审程序就包含了控辩协商的因素，另外还有实践中的证据开示制度与量刑建议权的试行等等。[23]
（二）协商性司法在衡平公正与效率方面的价值 各国在处理司法公正与效率的矛盾时，对诉讼制度普遍进行了繁简程序分离的设计，让需要效率的案件更有效率，需要程序公正的案件更加公正。不仅如此，在诉讼程序中增加了相当多的案件“转处”渠道，只让少数案件进入法庭 以保证案件的审判质量与品质。
但这样的努力仍有可能出现类似我国简易程序与简化审程序所产生的问题：简易审理得到粗糙的正义，繁琐审理送来迟延的正义。同时，法庭外的案件处理也缺乏基本的程序权利保障。
由此以来，公正与效率在诉讼过程中的直接冲突转化为程序分离后的间接冲突，由热战变为冷战，最终矛盾仍然存在，只是变得更加隐蔽。而协商性司法却可以比较“对口”的化解这种隐蔽矛盾。
如前所述，协商性司法以被告人认罪为前提，核心是赋予诉讼当事人程序选择权与相当程度的实体处分权，旨在提高利益主体的自决权，以控辩双方诚信的协商来增强裁决结果的接纳力度与司法威信。是否适用简化程序不再简单的由犯罪严重程度来决定，而主要取决于被告人的意愿，是选择快速结案以换取较轻的刑罚并尽早摆脱缠讼，还是选择充分利用程序权利对抗控诉，一般情况下控诉方都悉听尊便。
至于具体适用什么样的案件处理程序，要视控辩双方的协商结果而定。由是，被告人在协商性司法模式中不仅可以决定自己的程序权利，而且很大程度上充当了裁决书实体内容的起草者。
同时，控诉方通过协商提前获得法院的裁决书，这也避免了现代司法的不确定性为之带来的职业风险-比如中国的错案追究、西方国家检察官的职业声誉，因为被告人也乐意接受这样的裁决而不会上诉。如果被告人在法律允许的前提下愿意在侦查与起诉阶段退出诉讼程序，侦查与控诉方一般也会因此节省司法资源而予以支持。
显然，协商性司法如同一纸双赢的契约，得利者远不限于控辩双方，整个司法制度乃至全民都是受益者。在这种当事人既主导程序又实质的影响实体的司法模式中，效率与公正的争执转化为诉讼的民主与自决问题而悄然化解。
五、协商性司法的局限：制度内与制度外的思考 即使协商性司法在化解效率与公正矛盾方面拥有独特的功能，也不可以立即扩大适用我国司法实践中尚处于萌芽阶段的协商性司法。必须先对协商性司法的局限有清醒的认识，防止出现构建天堂的心愿转化为地狱的搭建。
协商性司法制度的内在局限主要表现在，它很难确保控辩双方协商的平等性，而这恰恰是其发挥制度功能不可缺少的条件。从理论上讲，协商程序离不开协商主体之间资源占有的平等性。
一些人虽然毫不犹豫的称协商程序为“市场司法”（market justice）。[24]但这一假定在现实中难以成立，不仅控辩双方天然的不平等，而且被告人之间的差异也很大，比如美国辩诉交易的实践中，大部分罪犯属于人口中最穷的一部分、地位最弱势的种族。
[25]这就使得协商的自由可能只是一种虚幻。更有甚者，具有契约性质的协商程序不仅不能缩减主体间的差距，相反还可能强化这种不平等，因为“契约同样是占支配地位的强者分享特权的一种工具”。
[26]换个视角来看，协商性司法良性运作的关键问题是辩护的质量，以及如何筹划到一笔资金为被告人配备高水平的律师。一个实践的分析表明，只有那些准备与装备最好的当事人才能获得最好的协商结果。
[27]由此可见，即使在诉讼程序比较发达的国家，控辩双方平等的协商也绝非易事，因为诉讼主体能否平等更多的是社会问题。 另外，协商性司法的良性运作还离不开两个重要前提-司法独立以及宽容的刑罚结构、多元的程序制度。
而在弱势而又不设防的司法体系中，控辩的协商就会成为外界进入司法程序的窗口，协商也随之变为法律外力量干预司法的代名词；如果缺乏宽容的刑罚结构与多元的程序制度，控辩双方就如同计划经济的供需双方不可能有讨价还价的余地，协商将无从谈起。 不幸的是，这些理论上的局限在我国基本都能变为现实。
力量悬殊的控辩双方不可能进行相互制衡下的平等协商；司法系统过于开放而失去必要的自治；决策层对犯罪的敌视态度以及过于相信刑罚的作用，诉讼制度不过是打击犯罪之刑事政策的实施工具，[28]程序也因之显得过于封闭、睚眦必报与斤斤计较。这些因素必然成为协商性司法在我国发挥其衡平公正与效率功能的严重障碍。
还有，程序的多元化必然需要赋予公安机关与检察机关广泛的案件处理权，比如扩大公安机关撤销案件的范围，利用和解、调解、警告、行政处罚代替移送起诉；扩大检察院的不起诉权力，赋予缓起诉权以及其他转处权力；确立被告人认罪程序，法院可以较低的刑罚作为砝码换取被告人尽早认罪。在我国现有的司法财政制度下，这些举措可能成为公检法机关牟取部门利益的手段，滋长权钱交易。
况且，目前公安机关在社会治安方面的权力已经过于膨胀，如果再扩大其案件处分权，法治国有被警察国代替之嫌。 看来，不对司法制度进行“大手术”，只满足于目前的修修补补，效率与公正因程序繁简分离而各事其主的局面还得维持比较长的时间。
「注释」 参见王雷鸣 邬焕庆 ，“阳光行动，路有多远？-政法机关清理超期羁押透视”，《检察日报》，2003年11月11日。 2003年3月，最高人民法院、最高人民检察院与司法部联合发布了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》以及《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》。
安徽省滁州市定远县人民法院通过对同类刑事案件适用简易程序集中审理，仅用1个半小时就审结了6起故意伤害案件并全部当庭宣判，所有被告人均当庭服判。参见“1个半小时审结了6起案件：定远县试行同类刑事案件简易程序”，《人民法院报》，2003年10月8日。
潘静 李志峻，“兰州大力推行刑事案件简易审理”，《人民法院报》，2003年10月4日。 海淀区法院有关数据来源于王冬香法官的工作论文《刑事独任审判庭组织运行模式研究》，在此对王法官的惠助表示感谢。
以海淀区为例，能取保候审的往往限于有北京市户口、有正式工作人员，那些外来流动人口很难获得取保候审。 黄建良，“降低诉讼成本保障被告人人格权 湖南长沙：简化审体现人性化办案原则”，《检察日报》，2003年4月8日版。
同注7. 美国法院从20世纪60年代以来也面临着案件的急剧增长，为缓解压力，法院越来越多的以处罚方式来惩罚和阻遏琐屑无谓的起诉、答辩和上诉。参见波斯纳著《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，194页。
参见海淀区检察院：“节约资源，提高效率，开创新时期的公诉格局-我院普通程序被告人认罪案件简化审理的实践操作”。 [11] 北京市人民检察院公诉处《关于试行普通程序被告人认罪案件简化审的意见》就持此观点。
[12] 储槐植：“议论刑法现代化”，《中外法学》，2000年第5期。 [13] 两附表分别来自《中华人民共和国最高人民法院公报》，2003年第2期与第4期。
[14] 同注12，590－591页。 [15] 参见汉斯。
耶塞克“为德国刑法典序”，载徐久生、庄敬华译《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，15－16页。 [16] Franç；oise Tulkens， Negotiated Justice， in European Criminal Procedures， edited by Mireille Delmas-Marty and J.R.Spencer， 2002 by Cambridge University Press.p.641. [17] 可参见Restorative Justice And Civil Society， edited by Heather and John Braithwaite， 2001 by Cambridge University Press以及Informal Criminal Justice， edited by Dermot Feenan，2002 by Darmouth Publishing Company. [18] 参见黄朝义“‘司法外处理’制度之理论与实际-非公的司法外处理、微罪处分制度、除罪化问题”，《月旦法学杂志》，1996年第16期，43页。
[19] 相关内容可参见储槐植：“议论刑法现代化”。 [20] Andrew Sanders & Richard Young， Criminal Justice， second edition， Butterworths，2000， P61. [21] Francoise Tulkens， Negotiated Justice， 同注16，pp.641-642.协商性司法在英美主要表现为辩诉交易的广泛适用。
比如，美国的辩诉交易虽屡遭批评并未阻止其强大的实践能力。 [22] Francoise Tulkens， Negotiated Justice，同注16. [23] 详细讨论可参见：马明亮，“正义的妥协-协商性司法在中国的兴起”，《中外法学》2011年第1期。
[24] F.H. Easerbrook， ‘Criminal procedure as a market system’，[1983] Journal of Legal Studies311. [25] Franç；oise Tulkens， Negotiated Justice， 同注16，p678. [26] M.-A Frison-Roche，‘2+1=1a procédure’， in Baranés and Frison-Roche（eds.），La Justice，193.转引自Franç；oise Tulkens， Negotiated Justice， 同注16. [27] 以至于在法国，刑事司法委员会是否实施协商性司法的改革建议，要取决于在刑事司法领域能否对国家的法律援助进行彻底的改革。Franç；oise Tulkens， Negotiated Justice， 同注16，pp678-679. [28] 美国著名的比较法学者达玛斯卡（Mirjan Damaš；ka），把英美与大陆法系诉讼制度的特征与权力结构、国家运用这些诉讼程序的意识形态相联系，以程序性权力的结构与裁决的目的为分类原则，他将诉讼程序分为四种模型：两类官僚模式-等级型与均衡型；两类程序目的模式-政策实施型（the policy-implementing model），主要特征为国家干涉主义，诉讼程序以贯彻国家治理政策为目的；冲突解决型（the conflict-solving model），主要特征是国家放任主义，诉讼程序以解决纠纷为目的。
参见Mirjan Damaka ， The Faces of Justice And State Authority： A Comparative Approach To The Legal Process， 1986 by Yale University Press，pp.9-10.结合目前的司法现状，可以说我国的刑事诉讼制度基本上是一种政策实施型模式。