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商法的独立地位(1)论文

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商法的独立地位(1)论文
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商法是商品经济发展的必然产物,它是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的。它起到了调整传统意义的商事活动的作用,并对民法调整社会经济关系起到补充的作用,其对经济发展和立法发展的历史影响不容置疑。

随着经济的发展,社会化大生产与市场经济水平的不断提高,虽然出现了“民法商法化”的现象,但是使商法独立存在的基础并未发生动摇。 商法与相邻法律部门的关系并不具有相融的性质,其他任何部门法均不能吞并商法。

1.商法与民法。主张民商分立的学者认为,商法之所以成为一个独立的法律部门,就在于它有自己的调整对象-商事关系,且商事关系有自己的特点。

其特点是:发生在平等商事主体之间;基于营利动机而建立;发生在持续的营业之中。我们仔细分析“商事关系”的特点,就会发现其与“民事关系”的界限很容易划清。

首先,民事主体既包含法律直接规定的普通主体,一般很难包括经过特别登记程序取得主体资格的特殊主体-“商事主体”,如合伙企业、独资企业等;其次,民事关系以平等主体之间的关系为基本特征,以平等互利、意思自治为基本原则;而商事关系则更注重效率和利益;第三,民事活动的范围在对营利性的活动的调整上缺乏全面性,如发生在生产、流通领域,也包括非营利性的活动,如发生在分配、消费领域,平等主体间的营利性活动并不是民事调整的主要组成部分;第四,民事活动中的营利性活动一般是非持续性的营业活动。以上这些是“民法商法化”所不能解决的,使民法与商法的关系很难趋向于包容与被包容的关系。

因此,笔者认为,商法并不是民法的组成部分,商法在我国是可以成为独立的法律部门。民法的总则、物权制度、债权制度实际上很难适应商品经济活动的要求。

如果人为地将商法加进民法,会使商法遭到严重损害。 2.商法与经济法。

关于经济法与商法的关系问题。学者也有不同看法。

一种看法认为,商法与经济法都以企业为核心对象,两者没有根本的区别;另一种看法认为,商法与经济法的理念、机能是不同的,商法与经济法应为两个不同的法。持后一种观点的又分为两种:一是认为商法与经济法分立,但与民法合一;二是商法与经济法分立,与民法也分立,商法是独立法律部门。

笔者认为,商法与经济法是完全不同的法律学科。要说明这一点,必须清楚经济法的性质。

经济法是西方资本主义经济进入垄断阶段,国家干预经济的产物。因此最早出现的经济法是以反垄断为核心的。

随着经济与社会的发展,国家干预经济生活的视角也在不断调整。国家不仅是对经济生活进行总体管理、监督,同时肩负着组织、协调的职能,使个体经济利益与社会经济利益协调发展。

因此,当代经济法是对经济的平衡协调法。 从企业来看,商法虽以企业为核心,但仅调整企业的经营关系和强调企业个体的权利,而经济法侧重于调整国家平衡协调经济生活中发生的国家与企业的关系,强调国家与企业的责、权、利、效的一致性。

因此,属于经济法范畴的企业往往是国有企业、大中型企业、股份有限公司、上市公司,而一些其活动完全由市场调节与国家平衡协调无关的企业并不属于经济法主体的范畴。 从两法的性质来看,商法与经济法也是截然不同的。

商法属于私法,其理念是维护主体的私权,以个别经济主体的利益为基础,调整平等主体的利益关系;经济法原则上属于公法,并兼有一些私法的特点。经济法的公法性体现在它的以社会为本位,着眼于超越个别经济主体利益的整体利益,调整国家经济管理关系和维护公平竞争关系;经济法兼有的私法的特点表现在,经济法还调整体现一定国家意志的组织管理性的流转与协作关系。

3.商法与企业法。从法律的角度讲,企业是依法成立,具有一定的组织形式,独立从事商品生产经营、服务活动的经济组织。

企业法是以确认企业法律地位为主旨的法律体系,因此,广义企业法应当是规范各种类型企业的法律规范的总体。包括按企业资产组织形式划分的公司、合伙企业和独资企业;也包括按照所有制形式划分的国有企业、集体企业和私营企业;以及包括按照有无涉外因素划分的内资企业和外商投资企业等。

目前我国现行企业法对上述不同类型的企业都有所调整。 由于企业法体系的集合性,决定了企业法调整对象性质的复杂性,不能笼统地说企业法应当属于民法、商法,还是应当属于经济法。

民法、商法所调整的是平等主体之间的企业关系,以确认企业权利并保证实现。因此,作为民法、商法调整对象的企业通常是合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等;由于国有企业、外商投资企业、公司(尤其是股份有限公司、上市公司)涉及到国家利益、国家对经济的协调,以及社会利益的兼顾等因素,使这类企业法更多地体现了国家的意志,所以,大多属于经济法。

这不仅是我国,当代其他各国调整企业的法律形式也是多种多样,可以是民法、商法,也可以是经济法,或是单行特别法。 商法与企业法的区别还表现在,商法并不是完全的组织法,其中相当部分属于行为法。

企业首要的法律特点是一个组织体,这就决定了企业法的最本质的特点是组织法。而且现代一系列的企业现象也早已超出了商组织法的范畴。

尽管这些企业形态不同,只要适合经济生活的需要,都可以以法律表现出来,而不受商法的限制。我国目前进行试验的“国有控股公司”-既是生产型的国有独资公司,又是国家专门进行投资经营的投资型的公司-就是一典型例子。

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论商法民商分立与民商合一的立法模式
发布时间:2023-07-06
【摘要】当今世界上,商法的立法模式主要有两种:一种是民商分立的立法模式,一种是民商合一的立法模式。在究竟是选择民商合一还是民商分立立法模式的争论中,我国商法学界大多数学者形成一致的意见,不再要求单独制定商法典,而是主......
信用证独立性的欺诈例外与违法例外国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容论文摘要:信用证已成为国际金融和贸易领域广泛采用的重要支付手段。我国有关信用证的司法案例不断增加。本文介绍了信用证交易中违法例外这一全新的理论观点。文章还结合实际,针对性地分析了欺诈例外的基本条件以及保兑信用证业务中......
浅谈独立行使检察权的保障机制法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
独立行使检察权是指检察机关独立于其他机关、团体和个人,检察机关及其检察官在行使检察权时,只服从法律,不受任何其他机关、团体和个人的干涉。检察机关独立行使检察权有明确的法律依据,宪法第131条、刑事诉讼法第5条都做了相应的规定......
再论商法(1)论文
发布时间:2022-09-13
一、问题的提出 《中国法学》2001年第4期发表了史际春与陈岳琴合写的《论商法》一文。作者按照历史和逻辑的统一,认为在泛商化和经济民主化的社会条件下,传统的大陆法系商法日益与民法重合、回归民法,这与学者们在上世纪四、五十年代......
关于我国劳动法地位探微(1)论文
发布时间:2022-12-05
【论文关键词】劳动法;地位 论文论文摘要:该文通过把劳动法与其他法作比较后,可以看出,劳动法在我国法律体系中具有无可替代的作用。 《中华人民共和国劳动法》1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过......
谈商谈理论与城市管理立法的完善(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:目前,在城市管理方面暴露出了很多问题,暴力执法和暴力抗法的事件时时见诸报端。产生这种现象的原因是多方面的,其中立法的缺陷是产生这些问题的重要因素之一。本文试图以哈贝马斯商谈理论为框架,梳理城市管理立法中的问题,......
商法:如何面对实践-走向/改造“商法教义学”的立场(1)论文
发布时间:2022-12-30
关键词: 商法/实践/解释/教义学 内容提要: 商法是一门实践的学科。在一些没有商法典的国家,它因过于理论化而渴望更多地“接近实践”;在一些有商法典的国家,它又因过于实践而被视为居住在“黑暗的技术角落”。中国应对实践危机的两种......
略谈我国民商检察监督立法的法典化(1)论文
发布时间:2023-04-04
[内容提要] 出于回应商事审判蓬勃发展对司法公正的迫切需求,传统民事检察监督要在与行政检察监督分离的基础上作“民商检察监督”的大体系构造。“民商检察监督”是横跨民诉法及宪法的交叉学科话题,为适应司法监督工作规范化的需要,极......
商业受贿罪量刑立法的不足与矫正论_刑法论文(1)
发布时间:2023-03-11
一般认为,商业受贿罪是指发生于经济交往中的贿赂犯罪与普通贿赂犯罪有重大区别,其实这种认识并不符合我国一罪名的立法特点与受贿罪群构罪要件相互交叉的状况。从行贿的角度看行为是发生于经济往来中,属商业受贿,而从受贿的视角出发则......
试论独立学院班主任的角色定位
发布时间:2013-12-18
" 论文摘要:由于独立学院办学历史短、办学经验不足,在实际运行过程中,学工秘书、辅导员和班主任等几支队伍建设之间存在职位不明、职责不清等问题,这也导致了班主任的地位被忽视、角色被混淆。笔者认为独立学院的班主任应该成为一名......
仲裁独立势在必行 法律保障必不可少(1)论文
发布时间:2013-12-18
中国劳动关系学院 张喜亮自改革开放以来,劳动争议案件大幅度增加。《中华人民共和国劳动法》的颁布实施虽然相对减少了劳动争议案件上升的幅度,但是,我国的劳动争议仍然以40%左右的比率上升着。各地劳动争议仲裁委员会频频告急,几乎处......
论经济法责任的独立性
发布时间:2023-03-12
摘 要 经济法责任的独立性是长久以来饱受法律界专家学者争议的问题,他们从不同的角度论证经济法责任是否具有独立性。其实,经济法责任的独立性具有一定的理论基础即顺应经济交往形态的日益复杂化与社会主义市场经济不断发展的趋势,......
论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响(1)论文
发布时间:2022-09-28
[摘要] 民法和商法作为调整市场经济关系的重要法律制度,既有密切联系又有一定区别。其区分依据除了要考虑法律的调整对象之外,立法价值取向的差异也是一个非常重要的因素。民法的最高价值取向是公平,立法上采取的是公平优先原则;而商......
浅谈我国民商检察监督立法的法典化(1)论文
发布时间:2022-10-12
论文摘要: 出于回应商事审判蓬勃发展对司法公正的迫切需求,传统民事检察监督要在与行政检察监督分离的基础上作“民商检察监督”的大体系构造。“民商检察监督”是横跨民诉法及宪法的交叉学科话题,为适应司法监督工作规范化的需要,极......
浅议破产管理人的法律地位_经济法论文(1)
发布时间:2023-03-22
内容提要:二00七年六月一日施行的《中华人民共和国企业破产法》中取消了早已不合时宜的且缺陷诸多的清算组制度,取而代之的是国际通行的破产管理人制度。该制度起源于古罗马,在西方发达国家中发展得已经相当成熟与完备,但在我国却是该......
试析关于商标淡化的立法与完善(1)论文
发布时间:2023-02-22
论文关键词:商标淡化 立法体现 完善思路 论文摘要:通过对商标淡化理论在各国以及在我国的立法体现的比较分析,指出我国新修订《商标法》对驰名商标反淡化保护的不足之处,并对我国商标淡化立法的完善进行构思。 一、商标淡化是一种特......
论程序相对独立的庭前调解建立之必要性(1)论文
发布时间:2013-12-18
庭前调解是指案件立案后至开庭审理前,根据当事人自愿、合法原则,由庭前调解人员召集、组织、主持双方当事人进行调停解决纠纷的诉讼活动行为。从这个概念可以看出,只要是在开庭前进行调解都可以算庭前调解,过去庭前调解基本上均是案件......
人大民商法学:学说创见与立法贡献(1)论文
发布时间:2022-08-07
作为新中国成立后最早设立的专门从事民法教学和研究的机构,人民大学法律系民法教研室自1950年成立以来(现称民商法教研室),长期立足于中国的法制发展实践,致力于中国民商事法学理论的构建与完善,全程、深度参与并见证了新中国民商事......
宪法审查的中立立场(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文摘要】在桑斯坦教授看来,美国宪法审查制度正偏颇地运行着:一者,保守地将现状看成中立、公正的基线,任何对现状的背离都被看作是派系私见;二者,企图令宪法意义的确证只能求诸于最高法院的决定。这背离了法院乃审议民主之精致系......
谈行业组织在行政法中的地位(1)论文
发布时间:2022-11-22
论文关键词:行业 组织 行政 地位 论文摘要:行业组织的产生和发展是中国改革过程中的必然现象,就其本质而言,它是各种不同利益团体的结合,有必要用法律对其进行调整。虽然目前行业组织还更多地具有官方性质,但其与政府的分离,并......
对个人国际法主体地位的反思(1)论文
发布时间:2023-01-04
一 关于个人在国际法上的地位有三种不同的观点。其一认为国家是国际法的唯一主体,个人不是国际法主体,在某些情况下甚至是国际法的客体。其二认为个人是国际法的唯一主体,因为国际权利义务归根结底都要由个人来享受或承担。最后一种观......
建筑领域中清包人的法律地位_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-08
[内容摘要]随着建筑业的管理层与劳务层的“两层分离”及劳务层由固定用工转换为零散用工或临时用工的方式,一部分临时工人逐步转化为清包人(劳务承包人),而由于经济体制与立法上原因,清包的内涵、清包人的法律地位并未明确,以致在司......
论竞争法在市场经济法律体系中的地位(1)论文
发布时间:2023-03-30
论文摘要: 竞争法在市场经济法律体系中的地位十分重要。首先,市场经济体制是依靠市场竞争机制配置资源的,因此,维护市场经济秩序的竞争法是经济法的核心;其次,自由竞争是市场经济内在和本质的属性,因此竞争法与私法的关系十分紧密......
冲之鸟”在国际法上的地位分析(1)论文
发布时间:2022-12-05
论文摘要:随着形势的发展,世界各国对资源的需求也日益强烈,这一点在各国对海洋资源的划分和占有方面表现的很突出, "冲之鸟"便是例证。"冲之鸟"是"岛"还是"礁"在国际法上引起争议,也是当今对联合国国际法海洋公约提出的新的要求,同......
论商法的统一(1)论文
发布时间:2022-11-17
关键词: 商法;交易规则;商法全球化 内容提要: 商法的统一重在交易规则的统一。统一有时间、空间的定位,时间上从历史的探求,定位于现代商法的统一;空间上鉴于现代市场是无边界的,商法全球统一是不可阻挡的时代潮流,但当今仍然是主......
浅谈商法独立性在我国的适用问题
发布时间:2023-02-12
一、商法独立性问题历史发展概貌1、全球视野下的商法独立性20世纪初期~20世纪中期,商法的独立性问题主要在与民法关系的问题上比较明显。地域辽阔、人口众多、经济关系复杂、法律体系庞大、经济矛盾激烈的国家竭力推行民商分离。20世纪中期~20世纪末期,商法与经济法的关系辨争问题引发人类思考。原因在于二战所带来的影响,人们的思想有了很大的进步,政治思想和法律观念都受到新思想潮流的鼓动,在新思想潮流的鼓动下.........
浅谈我国反商业贿赂立法完善(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文关键词】反商业贿赂;立法完善;处罚机制 论文论文摘要:近几年来作为一种普遍商务潜规则的商业贿赂呈高发趋势,已对社会经济发展造成了严重的负面影响。文章分析了我国目前反商业贿赂法的立法较为滞后、轻缓和混乱的现状及其缺......