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公域之治中的软法(1)-行政管理论文

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公域之治中的软法(1)-行政管理论文
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编者按:2005年12月8日,北京大学法学院“软法 研究 中心”成立,北京大学法学院罗豪才教授任名誉主任,北京大学法学院姜明安教授任主任,国家行政学院宋功德博士任执行主任。软法研究中心致力于研究公法领域的软法现象,以期深化公法学研究,为我国法治建设贡献 理论 资源。

本文系软法研究中心名誉主任罗豪才教授在中心成立仪式上的发言。本站转载该文,希望引起各界同仁对软法 问题 的关注。

一、 国外软法研究概况

(一) 软法大规模涌现的 社会 背景 作为 法律 的一种表现形式,软法(soft law)在世界各国不仅早已存在,而且普遍存在。软法概念以前主要适用于国际法领域,在其他领域较少出现。

但最近二十年来,软法现象迅速地在其他领域大规模涌现,尤以环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域为甚。我们认为,软法现象的形成与 发展 ,主要基于以下社会背景: 一是世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起。

二十世纪中后期以来,在内外双重因素的共同作用下,国家管理失灵,强调管理主体多元化的公共管理取而代之。然而,由于公共管理依然固守管理型思维,这种经过改良的模式也很快显露出弊端,继之兴起了公共治理的新模式。

公共治理模式是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成,它超越了传统的管理型思维,强调共同治理,其所使用的手段褪去许多命令强制色彩,把软性协商手段推上舞台。公共治理的新思维和新制度适应了社会发展的要求,正呈现出蓬勃发展的势头。

二是 经济 全球化和WTO等国际组织的推动。全球化作为人类 历史 长河中的一个发展阶段,具有自己典型的 时代 特征和基本内涵:世界经济的一体化、国际 政治 的多极化和各国民族文化的多样化等。

全球化过程中出现了全球经济的一体化与分散化两种趋向,从正反两方面都要求加强全球经济的调控。近些年来全球化的新发展,更加迫切地呼唤建立更加有效和有力的全球经济协调机制。

然而,仅靠单独一个国家的力量是行不通的,必须由多个国家,乃至全世界各国的共同参与、通力合作,才有可能取得成效。这就推动了诸如WTO等非国家行为主体的政治经济协调的强化,协调机制和柔性手段的功能因此得以发挥。

三是欧盟对软法的积极实践和大力推行。在欧盟区域经济一体化的进程中,软法在社会政策领域得到了大力推行。

在2000年召开的里斯本高峰会(Lisbon Summit)的会议结论中,明确把“开放协调 方法 ”(OMC)作为一种新的行之有效的社会参与机制引入就业领域。第二年召开的斯德哥尔摩高峰会(Stockholm Summit)又把OMC扩大到社会保障领域。

近些年来,欧盟成员国多次讨论开放协调机制, 目前 ,OMC已经成为协调欧盟与成员国以及成员国之间相互关系的重要机制,在软法的制定和实施过程中举足轻重,它的大量运用,成为软法区别于硬法(hard law)的一个重要标志,欧盟也因此而开始步入软法时代。

(二) 国外软法研究的现状 在学术界,早期曾认为软法只起宣示作用,研究价值不大,软法研究因此没有引起普遍重视。但是,随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进,软法的勃勃生机逐渐呈现,国外学者开始逐渐改变这种冷漠态度,转而热切关注软法。

随着研究的逐步展开和日渐深入,愈来愈多的学者对软法的存在意义及其作用持肯定态度。迄今为止,对软法关注最多最早的是政治学、管 理学 和社会学,而法学关注的目光相对晚近得多,这与法治领域中严格的程序主义有一定的关联,严格的程序主义注意 影响 了对现实的敏感性。

就世界范围来看,围绕着软法主题开展的研究正在逐步兴起。2011年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会,

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