摘 要 从旧兼从轻原则是罪行法定原则的延伸，虽然已作为刑法总则当中的一条基本原则得到适用，但在实践过程中仍有一定的模糊性，本文意图通过对此问题进行探讨达到厘清刑法溯及力相关问题，寻求解决之法的目的。
关键词 溯及力 从旧兼从轻 中间时法
作者简介：刘韶辉，广州市人民检察院；刘韶阳，西南政法大学。
刑法的溯及力即是指刑法溯及既往的效力，解决的是生效的现行刑法对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否可以追溯适用的问题，如果可以适用，则有溯及力，反之，则不具有溯及力。我国理论界在讨论刑法溯及力的问题时采纳的是从旧兼从轻原则，这一原则可从刑法第十二条推演出来。我国现行《刑法》第12条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。可以看出本条规定对未过追诉时效的犯罪行为应适用行为时的法律，即以从旧为原则，但本着有利于被告人的人道主义精神，如果现行法律规定的刑罚更轻，则适用现行法律，以从轻为例外。但从旧兼从轻的原则不适用已经裁判的行为。初看，从旧兼从轻原则将犯罪行为以“裁判时”为时间节点，明确了新旧刑法的适用问题，但是在实践过程中还是仍然有以下两个问题。
一、 关于“中间时法”的适用问题
从旧兼从轻原则将法律适用问题数学模型化，以“裁判时法”为原点建立一个时间轴，“行为时法”在原点左边，裁判者只需以“行为时法”为基准，在综合判断二者规定孰轻孰重即可得出结论。但是这样却忽略了一个基本事实，就是没有一成不变的法律，法律随着社会的发展也在不断变化，所以立法活动也是在不断进行中的。它的这种改变也并非是突然性的，而是往往通过后续的单行刑法、司法解释对现有刑法典进行补充，然后在条件成熟的时候颁布新的刑法修正案将单行刑法、司法解释等部分吸收进来，总体而言就是扬弃的过程。这便导致了法律的适用不能单纯的以上述的数学模型来简单分析，而是要考虑到法律修改变迁所产生的单行法律的适用问题，这样一种现实状况就产生了理论研究中“中间时法”的概念：在行为时法和裁判时法的时间节点之间存在的起过渡作用的法律。我国《刑法修正案八》中并没有对“中间时法”的适用作出规定，虽然在最高法院在具体的案例中并不反对中间时法的适用，而且也出现过以中间时法为根据判处犯罪嫌疑人较轻刑罚的案例，但在一个非普通法系国家，这种案例不具有普遍指导意义，最高法院在审理案件特殊案件时规定的法律变更时应适用最有利于被告人的法律也仅具有个案指导意义。
由于从我国现行《刑法》第十二条的规定中并不能对行为“当时的法律”作出明确界定，所以目前理论界仍为中间时法是否应予适用的问题争论不休，一种观点认为应当将《刑法》第十二条中的“当时的法律”作狭义的解释，认为仅指行为时的法律，不包括“中间时法”，裁判时只能根据比较行为时法和裁判时法做出。另一种则是持相反观点，认为应当将“当时的法律”作扩大解释，将“中间时法”包括在内，裁判时应综合比较行为时到裁判时之间的所有相关法律，确定适合的法律。笔者认为第二种观点比较妥当，不能将行为时法与裁判时法割裂开来，应将从行为发生时到裁判生效这两个时间节点中的所有法律考虑在内，这样才能体现“从旧兼从轻原则”有利于被告人的精神，也符合刑事法律宽严相济的立法精神。
二、 关于“中间时法”适用的理论依
（一）刑法的立法精神决定了中间时法的适用
刑法是犯罪人权利的大宪章，按照刑法学之父贝卡利亚的观点，刑法将刑罚的轻重程度按阶梯型排列，目的就是让犯罪人受到的刑罚与被他侵害的法益具有相当性，刑法立法时所确立的诸如罪刑法定、追诉时效、罪责刑相适应等一系列原则都是在保证刑罚权的适当行使，以及被追诉人只需承受与他的行为相当的刑罚。可见刑事立法体现了对被告的人文主义关怀。
中间时法的适用则符合我国刑法所体现出来的“有利于被告”的精神。有利于被告是指在案件存在难以解决的疑问时，法院应作出对被告有利的选择，具体包含疑罪从无和罪疑从轻原则，即在现有框架下某一行为存在罪与非罪、罪重与罪轻的不同解释时，选择无罪和轻罪的判断。具体到刑法溯及力的问题上，当《刑法》第十二条中“当时的法律”有不同的解释时，应对其作出有利于被追诉人的解释，显然应该包含中间时法，因为如果排除了中间时法的适用，那么出现了实际有利于被告人的中间时法时，就产生会对被告人实际不利的后果，将会导致从旧兼从轻原则的立法本意无法得到真正的体现，从而有悖于有利于被告人的根本精神。
（二）适用中间时法是世界主要法治国家的通行做法
域外主要法治国家对刑法溯及力的规定也基本上都采用了从旧兼从轻的原则，他们的立法规定主要是将行为时与裁判时的法律作为一个整体看待，从而肯定了中间时法在裁判中的适用。比如《德国刑法典》第一章第二条对时效的规定：“刑罚与其相应的法律后果，适用行为时现行法律之规定。如果现行法律在行为完成之时，审判开始之前修订完毕，那么，处刑最轻的法律将被适用”。所以德国刑法典中肯定了一切在行为发生后裁判发生前的由国家颁布的生效的法律的适用，明确了中间时法的适用价值。德国理论界也将适用中间时段法视为对行为人的最有利的最轻之法律要求的体现。日本也在其刑法典第6条中规定：犯罪后的法律使刑罚有变更时，适用处罚较轻的法律。此外，美国、意大利、我国澳门地区也都在刑法典中明确了“中间时法”的适用。
（三） 国家责任理论决定了中间时法的适用
法律意义上的犯罪应是国家对公民实施的某一行为的权威性法律评价，所以一个行为是否构成犯罪应该从行为时到裁判时的所有有效的国家立法中寻找裁判依据。在被追诉阶段，被追诉人是一个被动的主体，立法的频繁变动以及司法机关追诉效率的原因都会直接导致对他的行为有多种法律评价，而针对这些评价行为人都只能被动接受，但是造成这种现象的原因却不是能由行为人主动决定的，它更多的是一种国家制定法律所产生的国家层次的原因，因此，行为人不应为国家制定刑事立法过程的瑕疵及或司法追诉过程无效率而承担不利后果，所以当行为人的行为有多个法律可对其进行评价时，显然应该都归入适用范围内进行综合考虑。 （四）我国现有的司法判例的支持
最高人民法院在以往的个案审理中并未排斥有利于被告人的中间时法的适用，在“罗辉、王凌云等侵占案”中也是以行为时到宣判所有的几部法律中法定刑最轻的法律做出的判决。我国目前司法改革正在建立起指导性案例制度，使司法判例作为一种非正式意义上的法律渊源来指导、辅助下级法院的审判，以期调和不同法院对相似案件审理结果的不同。所以对中间时法的适用有着最高法的判例支持，可以看出立法倾向于对其的适用。
（五）公平正义原则要求裁判时适用中间时法
正义植根于信赖，法律以其严肃性让身处于其中的人们能根据它来预测自己的行为的后果，作出法律意义上的评价。作为评价标准的法律，只能是现有的法律，而不能是事后的法律。并且人们在做出评价时有合理的预期认为法律在一定期限内不会改变，至少是不会向不利于自己的方向变化。但是，如果犯罪嫌疑人在接受裁判之前刑法由重改轻，又由轻改重，而在裁判时又禁止对其适用处罚较轻的中间时法，那么就会伤害行为人对国家的信赖，不利于正义的实现。
再者，假设甲乙均在同一时间实施了具有相同危害性的犯罪行为，如果甲在处罚较轻的中间时法有效的期间进行了判决，但乙却在中间时法失效之后，代之以处罚较重的裁判时法时进行了判决，如果对乙排除了中间时法的运用，那么甲乙两人具有相同危害性的行为就会得到国家法律的不同评价，这显然是违反公平原则的。
最后，排除中间时法的适用也可能违反了禁止事后法原则对公正的追求。如果中间时法最轻，裁判时法次之，行为时法最重，那么如果不允许依中间时法进行裁判，代之以裁判时法定罪的话，那么此时裁判时法相对于中间时法就是事后对被告人不利的事后法。
（六）被追诉人的理性选择
熊秉元教授以经济分析的视角对人做出了一个分析判断，每个人都是自利与理性的存在，人的行为会有意识或无意识的选择对己有利的事，这是人趋利避害的本能所决定。根据人是理性自利的本质可以推论：如果在事先知道行为时法、中间时法、裁判时法三者对自己行为评价不同时，行为人肯定会选择会对自己判处最低刑罚的法律。他可以采取积极配合各追诉机关来缩短刑事追诉的时间从而达到选择的目的。比如在故意伤害案件中，如果行为人可能预知中间时法轻于裁判时法，他肯定会积极配合侦查机关收集证据，减少从侦查到起诉的时间，从而使裁判时间提前，使“中间时法”得以适用。所以适用“中间时法”是对人的理性的尊重。
三、关于《刑法》第十二条的完善
在刑法条文中明确中间时法的适用符合刑法的立法精神，同时也符合世界主要法治国家的做法。我国应借鉴国外立法模式，将《刑法》十二条中“当时的法律”改为“行为实施后、本法生效前的法律”，这样可以就可以确立对中间时法的适用，防止将“当时的法律”解释为“行为时的法律”从而割裂了与现行法的关系，难以体现出刑法的连续性。