摘 要 中国司法能动性具有古老的历史，当代中国司法应当让这一优秀传统延续下去，本文以法之起源及司法能动性的传统为切入点，结合中国法传统，从让法官独立、使法官能动、树立法官的民本思想、建立有限的司法审查机制、提高民众素养几方面来浅谈让司法能动之源永恒流淌于中国司法实践之中的方略。
关键词 现代司法 传承 司法能动传统
作者简介：武青，河北经贸大学硕士研究生，研究方向：国际法学。
司法能动是中国的一个重要传统，当前中国应当将这一传统继续发扬，从而使法官真正发挥自己的智慧，让百姓真正在每一个案件中体会到正义。
一、司法能动之源头
关于中国法以及汉字中“法”（）的起源，代代相传的就是皋陶作刑，记载于《夏书》的“昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也。”乃中国最早的刑法，也开启了中国法产生与发展之门。皋陶借助于办案的神兽D（又称獬豸）据传是一种极其特别的动物，形如羊、鹿、马、龙、麟，奇特之处在于它拥有独角，该独角可以辨是非、明曲直、惩罚恶、奖赏善，是中国司法的象征。它这一奇异的功能传递出法是一种活动，一种裁决纠纷的活动，说明中国古代之法本身就蕴含着司法中心主义这一立场。且对于古汉字“”中的“去”字，武树臣先生认为“去”是两个字，即弓和矢。与“去”字相关的是一个“夷”字，《易经》有“明夷”之说，正所谓“箕子之明夷”，即谁主张谁举证。 由此可见，司法活动需要证据的支撑，只有将事实与规则相结合，才能真正体现法的价值。则说明“决狱”需要法官充分运用实践智慧，根据证据、规则，寻求具体案件的正义。
而且，在《皋陶作刑，法之起源》一文中写明，皋陶制刑时就注重教化，兴“五教”定“五礼”，设“五服”创“五刑”。皋陶还提出了“慎刑”、“轻刑”的思想，“慎刑”就是不滥施刑罪于无辜，“轻刑”就是从轻处罚，防止刑重于罪。这些思想表明在法创立时，就要求司法活动具有能动性，不仅仅依赖于法条的字面意思，要在综合考虑道德等因素的前提下对法律进行解释，从而确保不冤枉无罪者，不重罚轻罪者。
由此，从“法”的起源就可知中华法系自“法”诞生之日，就蕴含着司法能动的特性，就孕育着司法者要运用实践经验、发挥理性思维、结合生活准则来裁判案件，进而真正让法为民主张正义、维持社会秩序的作用发挥地淋漓尽致！
二、司法能动之传统
儒家代表孔子曰，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”即用政令来治理百姓，用刑法来整顿他们，老百姓只求能免于受惩罚，却没有廉耻之心；用道德引导百姓，用礼制去同化他们，百姓不仅会有羞耻之心，而且有归服之心。可见孔子认为治理国家应让德、礼、政、刑构成一体，不得分割，孔子的治国方略也应运用于司法实践。“刑”意味着国家制定的法，是一种“死法”。“德和礼”意味着将道德、礼制、天道等等纳入司法审判依据的规范体系中，让其进入法官的灵魂，沉淀在审判者的心理结构中，因而是一种“活法”，“死法”和“活法”二者应融为一体，互为补充。 孔子本人及后来历朝历代深受儒家思想影响的官员们的司法实践证明这一点是司法方面的玉圭金臬。
汉代儒家通过“引经决狱”的方式将道德、礼制、天道之类的“活法”引入司法审判，这是一场影响深远的变革。秦汉以后的司法审判中存在着“以情断案”的风气，《隋书・刑法志》的“仁恩以为性情，礼义以为纲纪，养化以为本，明刑以为助。”《唐律疏义》的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”宋代皇帝曾下诏： “自今宜遵旧法取旨，使情、法轻重各适其中，否则以违制论。”明清时期统治者也提倡“情法允当”的审判原则。说明在古代的司法实践中，法官办案除了依据法律外，还要综合考虑“情”“理”等因素，追求“天理人情，各得其当”。这一切使中华法系具备一种基本性格―死法与活法并用，即司法要具备能动性，法官不能单纯地依靠那些僵化的法条解决纠纷，要结合社会现实，寓情于法，寓礼于法，寓德于法，为民主张实质的公平与正义。
从秦汉到明清，中国的司法实践一直传递着“司法能动”的思想，一直贯穿着“情”、“礼”、“德”三者统
一、共同服务于社会正义的理念，这是中华法文化的优良传统，应让其源源长流。但是现代司法能动性有待于进一步完善，吸收传统司法能动的精华，让当代司法的能动性得到最大程度地发挥，从而真正提高司法能力和司法公信力，让司法正义与公正审判之风吹遍祖国的每一寸土地，笔者就此提出自己的拙见。
三、完善现代司法能动性的建议
（一）确实保障法官的独立
马克思说，“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。”当代美国著名法学家德沃金在《法律帝国》中讲，“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”可见，司法独立不只是法院要独立，尤为重要的是法官要独立。法院独立为法官独立提供了一道保障，法官独立是法院独立的终极目标。当前，中国的司法能动性主体是法院而非法官，所以只有真正确立法官的独立地位，才能为司法能动创造一个好前提。
法官的独立应包含以下方面：第一，法官的外部独立，意味着法官在行使职权时，只受法律和良知的约束，不受行政机关、社会团体和个人等任何干涉，做到裁判是法律条文的准确解释；第二，法官的身份独立，是指对法官履行职责给予必要的身份保障，即法官的任职原则上应为终身制，不得随意被免职或调离；第三，法官的自我独立，即法官要具有忘我精神，应当超脱世俗，中立、睿智地审视具体的个案，不掺杂个人的爱好和憎恶等情感。真正践行美国著名法官卡多佐的法官之行为准则，“法官不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以模拟的方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’。”
（二）充分发挥法官的能动性
1.构建判例制度。判例法的基本原则就是“遵循先例”，即同案同判。同样或相似的案件得到同样的处理，这是判例法的根本要求，也是民众对于司法的期待，是他们心中衡量公平的一杆秤。所以，作为运作判例法、制作判例的主体，法官需要运用经验的价值，按照过去的先例，结合当前的现实，从而实现可以感知的正义，满足民众对每一个具体的司法案件都得到公平公正处理的美好愿景！
其实，中国古代的司法实践一直体现着“法所载者，任法；法不载者，任以人”、“法所不载，然后用例”的原则。可见，在中国的历史上就已经存在“判例制度”了。如今，应将这一传统发扬下去，让法官充分发挥自己的实践智慧，注重经验法则，以此完善法条，让立法者的声音成为活生生的声音，将其适用于事物时不仅仅拘泥于文字，从而弥补法条僵硬、滞后之漏洞，充实审判依据，让实践经验的光芒永远普照司法！
2.“礼”与“法”的完美结合。中国司法的始祖皋陶主张“明于五刑，以弼五教，期于予治。”彰明刑罚，辅以礼教，刑罚起惩处儆戒作用，礼教起教育感化作用。在周朝，周王为了维护王权制定了“周礼”，儒家在周礼的基础上提出了“礼治”的法律观点，自此以后，各个王朝基本上都依照儒家之礼制定法律、执行法律。比如汉朝的“春秋决狱”。儒家的“礼法结合”之模式使中国传统的法律主要以礼的形式出现，也使司法模式展现了“情理法兼顾”之风貌，体现了刚柔并济的特色。
因此，当今中国要让法官在断案时发挥内心的自由，充分考虑民间之礼，即民间风俗、地方习惯等，以礼来传达法律之意、执行法律之道，这将有利于减少弘扬法治精神的阻碍，有利于弥补法律的僵化性，有利于缓减当前的道德冷漠之风，以真正地实现司法能动主义所追求的实质正义这一核心价值，进而使当事人对判决结果心悦诚服，使法律在民众心中有尊严的存在！
（三）提升法官的民本思想
“以人为本”四个字最早由春秋时的管仲提出，《管子・霸言》中记载，“夫霸王之所始也，以人为本。本理则国固，本乱则国危。”儒家文化使“民本”思想形成了比较完整的体系，儒家首要代表孔子提出“仁者爱人”“为政以德”。孟子在孔子观点的基础上予以总结和升华，提出“民为贵，社稷次之，君为轻”，展示了传统中国以民为本的思想。
当前，中国的法治要继承和发展古代的“民本”思想，为人民谋福祉。当然，司法者作为推行法律的重要力量，应在适用法律的同时重视民心民意，使决狱的结果符合民众的愿望，这将会使法治建设更能满足民众的需求，从而具有广泛的群众基础和顽强的生命力。
（四）建立有限的司法审查机制
我国《立法法》第90条规定，国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。这一规定明确赋予了全国人民代表大会及其常务委员会合宪性及合法性审查权。
然而，目前我国现行的法律没有赋予法院、法官对法律、法规进行司法审查的权力，即意味着没有对法律本身的判断权，如此的审判权是不完整的审判权。因此，为了完善审判权，发挥司法的能动性，需要建立有限的司法审查机制，让法官在就对具体的案件进行审判的过程中，对行政法规和地方性法规以及各种规章的合法性进行审查，明确地指出某些法律、法规或者个别条文违宪、违法从而宣布其无效的权力。这一权利是对法律本身可诉性的肯定，有利于解决法律冲突，完善法律体制。
（五）提高民众的法律素养
法律若不被信仰，它将形同虚设。庞德曾讲，“民众对权利和审判的漠不关心的态度对法律来说，是一个坏兆头。” 所以，要培养民众的法律素养，让其对法律有一种神圣性的情感，让其理性地认识法律，让其将法律当作内心最崇高的规则。从而让其对法官的判决书予以重视，给予其敬意，让法官有足够的力量运用理性思维、实践经验去实现具体正义之目标。
一个社会，存在对法律尊重的风气颇为重要。民众要聆听法律所传达的声音，它所划定的权利边界虽然无形，但要将其深深地刻画在自己心中。民众对法律的崇尚、对判决的尊重，毫无疑问，将会为法官充分发挥能动性、真正以法定程序决狱、真正维护公平正义提供动力，更会为之提供良好的群众基础。
对于完善中国的司法能动性可谓路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。该问题对于提升中国司法水平具有重要意义，因此，应该对其进行不断地研究。