摘 要 《著作权法》第16条规定了我国的职务作品制度，但是该条是特殊的经济背景下的产物，随着社会发展，该条已经不适应新的社会需求。本文认为该条规定违背我国著作权法保护作者权益的基本原则和民法尊重当事人意思自治的精神，没有存在的必要，应该被废除。
关键词 著作权法 职务作品 意思自治
作者简介：熊睿，南京大学法学院法律硕士专业，研究方向：经济法。
一、序言
我国《著作权法》第16条规定了职务作品制度，该条将职务作品分为一般职务作品和特殊职务作品两种。对于一般职务作品，其著作权属于作者，但单位拥有两年的优先使用权。对于特殊职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励，这种情况包括：
（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；
（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。学术界对于该条的讨论一直很多，认为该条规定存在诸多问题，也有部分学者提出了一些完善建议。笔者认为，该条规定违背我国著作权法保护作者权益的基本原则和民法尊重当事人意思自治的精神，没有存在的必要，应该被废除。下文将从该条的立法目的和该条在理论界和司法界造成的种种困惑和分歧进行论述。
二、立法目的
论及该条规定的立法目的时，许多学者援引日本法中“法人作品”或英美法系的“雇佣作品”的立法理论进行论述，认为这是为了保护投资者的利益。笔者认为这种比较是欠妥的。
其一，考虑到投资者在作品创作和传播中的作用，将著作权归于投资者有利于降低信息协调和传播成本，提高信息利用效率 ，所以，日本法中的法人作品制度和英美法系的“雇佣作品”将不可能进行创作的法人拟制为作者，法人基于作者的身份成为著作权人。我国著作权法中与之相对应的应该是第十一条第三款规定的法人作品制度，该款规定，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织的意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。该款中的“视为作者”，美国法中表述为“被认为是作者”，日本法中表述为“推定为作者”，可见其都是赋予了法人作者的身份。
其二，职务作品制度与法人作品制度存在根本区别。根据第16条的规定，其肯定著作权法的一般原则，作者拥有著作权，职务作品的作者仍然是著作权人，单位只是基于法律的规定拥有两年的优先使用权，或者在一定情况下，拥有署名权以外全部著作权，但其始终都不是作者，即该条中单位不是基于作者的身份获得权利，而是基于法律的强行规定获得了权利，法律强行把原本属于作者的部分权利强制划分给了单位。由此，我们可以以作者为标准将作品分为法人作品和自然人作品。其中自然人作品又分为职务作品和非职务作品等。 法人作品和职务作品不是同一逻辑层级上的概念。
综观两大法系，在规定了自然人作品和法人作品之外，又另行规定职务作品制度的情形实属罕见，那么，我国的职务作品职务的立法目的到底是什么呢？
根据立法草案说明中的阐述，其认为著作权法保护作者权益，作品的著作权属于作者，同时考虑到在我国相当一批作者是领取工资的机关、团体和企业、事业单位的工作人员，从事创作活动是他们的本职工作，他们创作的作品属于职务作品，为了同时调动作者和作者所在单位的积极性，解决职务作品著作权的归属和合理使用，由此规定了职务作品制度。 但是，作者拥有著作权，单位完全可以基于自己在其中的贡献，与作者约定职务作品的归属和合理使用的范围，为什么法律要作此强行规定呢？仅仅根据此处的阐述还不足以说明该条的立法目的，还要结合特定的历史背景。著作权法制定时，我国市场经济刚刚开始，公有制观念影响依旧很深，劳动合同制度很不完善，在一些判例中，我们可以找到相关论述。在当时“完成工作任务所创作的作品归属于单位，是符合当时人们的普遍认识的，谈论权利是一件很不光彩的事情” ，可见，当时人们的普遍观念与著作权法作者拥有著作权的一般原则是矛盾的。根据一般原则，作者和单位没有合同约定作品的著作权归属，著作权属于作者。但是，在当时作者和单位之间不签订劳动合同是特定历史条件下的普遍情况，难以要求作者和单位依据著作权法的立法精神约定权利。由于作品的保护期限较长，著作权法生效时，多数作品依旧在保护期内，如果仅仅因为没有合同约定，著作权一律归于作者，显然对单位是不公平的。为了平衡作者和单位之间的利益，解决职务作品著作权归属的问题制定了第16条，在某种程度上可以说，这一制度是特定历史条件下的产物。
三、职务作品制度的弊端
经过二十多年的发展，社会背景和社会的权利观念已经发生巨大变化，职务作品制度制定时的特定情况已经不复存在，其继续存在，给理论界和司法界都造成了诸多困惑和分歧。
（一） 理论界
首先，该条没有确立职务作品制度中的合同约定优先原则，排除了单位根据职务合同享有某些职务作品著作权的可能 。知识产权法属于私法的范围，而私法的重要原则就是意思自治原则，鼓励当事人通过合同来约定双方的权利义务关系。不同类型的作品，可能作者和单位对其权利的需求是不一样的，法律的这种统一化的规定，不利于作者和单位基于自身需要实现权益最大化。
最后，第二款规定的特殊职务作品制度认定困难。一方面，关于“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”的规定，有学者主张是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料。利用物质技术条件的程度，以“主要”为限，理解为完成作品大部分或绝大部分是利用了单位的物质技术条件，或这种物质条件的利用对于作品的完成起到决定性作用。 但法人作品往往借助的也是单位的物质投资，单位的物质技术条件起主要作用，导致上诉两种不同逻辑层级的概念难以区分。另一方面，对于单位承担责任，法律规定的由单位承担责任的要件是没有法律意义著作权之有无与该项责任之承担无关。作品创作构成侵权，或者是作品的利用使他人遭受损失构成侵权而形成的责任，这应该属于侵权法或者产品责任法的范畴。
（二）司法界
通过北大法宝的检索，与著作权法第十六条相关的案例和裁判文书约88篇 ，笔者筛选其中与该条直接相关的案件共计36起，涉及文字作品、摄影作品、美术作品、音乐作品等作品类型。在对这36起案件的进行分析和总结后，发现了如下问题：
第一，在这36起案件中，有19起案件，作者和单位之间的劳动合同或用工协议在明确约定了作品著作权的归属和使用，或者没有明确的书面约定，但是对权利的归属相互认可。在这种情况下，是否还有必要援引第16条来分析确定权利的归属呢？法院的做法是尊重当事人意思自治，承认这种约定或者认可的效力。但其中有部分法院在认可当时意思自治的效力的同时，判定权利归属时，还大费周章的论述涉案作品是职务作品，笔者认为根本没有必要。换句话说，如果涉案作品不是职务作品，难道当事人的这种约定和认可就没有效力吗？显然不是的。
第二，对于“职务作品”的界定规则不清。以摄影作品为例，在这36起案件中有12起涉案作品是摄影作品。其中，有的法院认为，摄影作品，属于艺术类作品，作品的类型决定了摄影作品的完成主要取决于作者本人的智力创作活动，而作品在艺术上的质量、价值取决于摄影者个人的艺术水准及感悟，认定作者为涉案作品的著作权人。 而有些法院不分析作品性质，根据作者是单位的工作人员，作品的完成是为了完成单位的工作任务，认定涉案作品为职务作品。
第三，特殊职务作品的认定标准不一。同样以摄影作品为例，在张文斌案中，法院主张“一般的摄影作品的创作，亦不可能像工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等类型的作品那样，需要利用专门的资金、设备或资料才能完成”，认定涉案作品为一般职务作品。 而在李吉华案中，法院认为涉案照片系李吉华使用了单位提供的相机拍摄而成，最终认定涉案照片为特殊职务作品，判定李吉华只享有署名权。
司法实践中，该条影响的不仅是作者和单位之间的权利归属的问题，当涉及第三人侵权时，会对原告的诉讼资格都产生重要影响。在上述36起案件中，只有8起是作者与单位之间的关于著作权归属的纠纷，有26起是作者或者单位为原告起诉第三人侵权的案件，在这类案件中，被告第三人都援引著作权法第16条，提出原告没有著作权，诉讼主体不适格的问题。在这种情况下，是不是职务作品，是一般职务作品还是特殊职务作品，法官的不同判断标准会对原告的诉讼权利产生重大影响。
四、结语
著作权法的基本原则是保护作者的权益，法律强行把原本属于作者的权利划分给单位，不仅缺乏必要的理论基础，而且违背私法自治的精神，对作者是不利的。况且，该条所做的权属划分，也不一定符合单位和作者权益最大化的要求。在单位对作者作品的完成具有贡献时，双方完全自行约定，以符合彼此利益要求的方式决定权利的归属和使用。另一方面，其存在与当下的社会背景不符合。随着立法的完善和观念的改变，劳动合同制度得到推广和普及，制定该条时的历史背景已经不存在，故其也就失去了存在的理由。基于保护弱者的权益，劳动合同法强制要求劳动者与用人单位签订劳动合同，如果用人单位违反法律规定，不与劳动者签订合同，反而可以基于此条规定取得著作权的话，这对于劳动者是不利的。综上，笔者认为《著作权法》第16条应该被废除。