摘 要 随着社会快速发展，我国破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理的行为越来越多，而行政处罚与刑事司法的衔接不力致使上述行为得不到有力的纠正和打击。有些应当追究刑事责任的行为由于涉嫌犯罪案件移交存在问题而无法顺利进入司法程序。因此对于行政处罚过程中查处的涉罪案件向公安机关移交的一系列问题的研究，有助于完善行政处罚与刑事司法衔接机制，更好地打击破社市场经济秩序犯罪、妨害社会管理秩序犯罪以及其他犯罪，保证社会秩序在法制轨道上正常运转。
关键词 行政处罚 移送 监督 刑事 涉嫌犯罪
作者简介：敬磊，四川师范大学法学院，研究方向：宪法学与行政法学。
一、涉罪案件的移送简析
行政处罚与刑事司法之间衔接不畅，实践中容易脱节，使得我国目前对破坏市场经济秩序等的犯罪打击不力，应该移交司法机关处理的案件，很多被行政机关行政处罚了事。行政处罚与刑事司法之间的衔接，最主要体现在行政机关与公安机关之间的涉嫌犯罪案件（以下简称“涉罪案件”）移交上，因为实践中，大部分行政处罚发现的涉罪案件都是属于公安机关的管辖范畴。因此，解决好行政机关向公安机关的涉罪案件移交问题，是合理构建行政处罚与刑事司法衔接机制的基础。所以本文所称涉罪案件移送，主要是指向公安机关进行案件移送。
所谓涉罪案件移交，需要从以下几方面说明：
一是它体现的是行政执法与刑事司法之间的对接，是国家行政权与司法权之间的交接和配合。这是它的本质特征。行政权与司法权之间并不是平行线，不是绝对独立存在的，双方为了实现社会利益的最大化，是需要找到交点的。
二是它的目的是为了打击行政执法过中发现的犯罪行为，由于我国的行政管理和行政执法大多是针对社会主义市场经济秩序、社会管理秩序等，所以涉罪案件移送准备打击的也主要是这些方面的犯罪。
三是它的关键点是执法者查处并且认为该案件“涉嫌犯罪”。这是启动移送程序的核心。“涉嫌犯罪”的认定主体是执法者，是他们综合执法收集到的证据结合相关法律判定的结果。
二、我国行政执法案件移送现状和分析
（一）移送主体界定不明确
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十二条：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”。
第三十八条：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……
（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关”。
据此，移送的主体应该是行政机关。
2001年国务院常务会议通过的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《移送规定》），该规定第二条：“本规定所称行政执法机关，是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织”。
该规定的移送主体，包括了行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
至于《行政处罚法》第十八条规定的受委托的组织是否具有移送的主体资格，《行政处罚法》和《移送规定》并未作出明确的规定。其他的行政法律、法规也没做出具体的规定，如《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和道路运输条例》等在法律责任条款里一般作如此表述“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
而现实生活中，我国的建设、交通、环保、农业等不少行政部门都是将法律、法规授予自己行政执法权限委托给下属的事业单位进行，如成都市交通运输委员会，就是将行政执法权委托给下属的参照公务员法管理的事业单位成都市交通运输行政执法总队。正因为这样现象比较普遍，而法律、法规又没有对受委托组织的移送作相应规定，当受委托组织在日常执法过程中发现有涉嫌犯罪案件时往往无所适从，不知道该怎么处理、该依什么程序处理。因此，受委托组织是否享有移送主体资格这个问题亟待解决，以弥补法律、法规的缺位。
（二）案件是否“涉嫌犯罪”认定困难
行政案件移送与否最核心在于认定案件是否“涉嫌犯罪”。《行政处罚法》、《移送规定》等法律、法规都没有对执法者在执法过程中如何认定认定“涉嫌犯罪”作出具体规定，立法层面缺乏认定“涉嫌犯罪”的程序和标准、依据。执法者在权限内处理的案件符合什么情况应当被认定为“涉嫌犯罪”，怎么去认定是“涉嫌犯罪”，现实生活中这些都依赖于执法者的自由裁量。
对于犯罪的认定和处罚，需要极强的专业知识，需要有刑法学理论作为基础，甚至需要有比较丰富的刑事办案经验。时代的发展，新型犯罪活动的出现，也客观上增加了对犯罪认定的困难程度。再者，行政执法人员一般注重对行政执法知识的学习和积累，平日对于犯罪案件的接触和研究有限，而司法机关又不可能介入行政执法案件的办理程序，这些都给行政执法者认定案件“涉嫌犯罪”制造了不小的困难。另外，在“维稳”的这个大政策背景下，有些执法者为减少麻烦，担心将行政执法案件移送司法机关会激化社会矛盾或者由此引起群体性事件，往往都以罚代刑，结案了事。还有，从道德素质方面看，个别执法人员面对利益诱惑和错综复杂的社会关系网络，也容易徇私舞弊、玩忽职守，进而导致他们采取以罚代刑或者不移送方式来解决问题。
（三）涉罪案件移送环节存在不足
《行政处罚法》第
二
十
二、三十八条都只是粗略的规定发现有涉嫌犯罪的行政处罚案件要移交给司法机关。至于移送的程序，该法未作任何规定。为了加强行政执法和司法之间的对接，明确和规范涉罪案件的移送，2001年国务院常务会议通过了《移送规定》。该规定比较详细地对涉罪案件的移送做了规定和阐释。这个规定的出台一定程度上弥补了之前行政执法和刑事司法衔接的法律失位和制度空白，为两者的顺利对接运转提供了可操作的法律空间。但是这项规定本身存在的一定的不足，何况截止今日十多年已经过去，社会高速的发展又出现了许多新的情况和新困难，都对处理行政执法和刑事司法衔接问题提出了更多更高的要求。总体说来，涉罪案件移送程序衔接的问题主要体现在： 1.案件移送前，能否做出行政处罚；案件移送受理后，法院作出裁判前，能否做出行政处罚均不明确。关于能否在案件移送前或者是案件移送后，法院裁判前作出行政处罚，《行政处罚法》和《移送规定》都没有做出明确规定，我们只能根据这两部法律、法规相关规定进行推定。《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”，从本条规定我们能看出法院作出司法裁判前，行政机关作出行政拘留、罚款处罚是被承认的，并未被禁止。这个时间段包括案件移送前和案件移送受理后，法院作出裁判前。不过行政处罚种类仅限于行政拘留和罚款。而《移送规定》第十一条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行”，可以看出该规定是承认了案件移交前的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行政处罚。但是行政处罚种类还包括没收非法所得、没收非法财物以及法规、法规规定的其他行政处罚。对于案件移送前能否进行行政处罚，法律、法规规定的非常模糊甚至出现空白，这样造成了实践中行政处罚与刑事司法对接出现的很多问题和漏洞，影响了案件的正常办理。对于案件受理后，法院作出裁判前能否追究行政责任，《行政处罚法》和《移送规定》也没有具体说明，相关规定的表述也略显模糊，实践中因为无法可依，出现了很多隐患，使得行政执法和刑事司法难以实现无缝对接。
2.案件移送手续存在争议：
首先，没有明确规定案件移送和受移送机关的具体承办机构，不仅容易造成移送和受移送机关内部机构相互推诿，而且影响案件移送的办理进程和效率，浪费行政资源。
其次，《移送规定》第六条规定：政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：
（一）涉嫌犯罪案件移送书；
（二）涉嫌犯罪案件情况的调查报告；
（三）涉案物品清单；
（四）有关检验报告或者鉴定结论；
（五）其他有关涉嫌犯罪的材料。由于没有统一案件移送相关文书格式和内容，实践中，行政机关和公安机关有时在涉嫌犯罪案件移送书和调查报告、物品清单的制作样板和填写内容上无法达成一致。另外对于“其他有关涉嫌犯罪的材料”没有做出相应的界定，也容易让双方产生争议，影响案件的移交和办理，甚至会成为公安机关推脱受理的凭据。
最后，有关涉案物品移交后的强制措施问题法律、法规没有做明确规定。原行政机关对涉案物品采取的强制措施诸如扣押、查封等，该如何处理存在争议。有的地方案件移交后，行政机关不再过问；有些地方解除强制措施，但将扣押、查封的财务移交给公安机关处理，不理公当事人；有些地方行政机关则要求当事人在场，然后解除强制措施由当事人签收，随机公安机关再介入采取强制措施。总之，关于这个问题没有统一的规定和模式处理。
（四）对公权力机关监督、问责措施难以有效落实
虽然《行政处罚法》第六十一条规定：“行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。《规定》甚至用了一半篇幅来对涉罪案件移交的监督和追责做阐述，但是现实情况中，监督也好、问责也好，往往难以落实。一是行政机关上级、检察院等监督机关知情渠道不畅通，难以有效参与到日常的行政执法和涉罪案件移交中去；二是行政机关内部监督往往缺乏力度，毕竟是同一个系统的上下级，日常联系紧密，相互之间容有利益关联。
三、涉罪案件移送改进措施
应该说从本文前面的论述来看，我国行政处罚涉罪案件的移交还存在很多不足和漏洞，需要大力的改进和完善。
（一）排除受委托组织的移交主体资格，明确界定移送主体的范围
本人认为，受委托组织不应当享有移送的主体资格。
一是《行政处罚法》第十八条规定：“……受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚”。受委托组织本身是没有执法权限，它在委托权限范围内所做的任何行为都是以委托行政机关的名义进行。因此，它不应当享有向司法机关移送涉嫌犯罪案件的主体资格。
二是《行政处罚法》第十八条规定：“……委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任”。为了防止受委托组织滥用权限，侵害委托行政机关的合法权益，同时健全和完善委托行政机关的监督机制，受委托组织也不应当享有移送的主体资格。
三是一些受委托组织人员力量不足、人员业务素质不高，而且该组织本身的财力、人力不足。它们若享有移送的权限，势必造成很多错案。另一方面，为了规范行政权运行，保护相对人的切身利益，防止受委托组织报复打击相对人、侵害相对人的合法权益，受委托组织的移送权限也应当受到限制。
因此，本人认为受委托组织不应当享有移送主体资格。受委托组织在执法过程中若发现有案件涉嫌犯罪的情况，应当及时收集证据，并将情况及时报告给委托行政机关，由委托行政机关进行审查、监督。若委托行政机关认为确属于涉嫌犯罪案件需要移送，再由委托行政机关同相应的司法机关对接处理。
若委托行政机关认为不属于涉嫌犯罪案件不需要移送，而受委托机关认为属于涉嫌犯罪案件需要移送。此时，受委托行政机关可以依据《刑事诉讼法》第一百零八条向司法机关进行举报。
（二）完善对“涉嫌犯罪”的认定
行政处罚涉嫌犯罪案件的已送，最关键的环节就是行政机关通过调查取证，判断案件是否涉嫌刑事犯罪。因此我们需要审慎的完善对“涉嫌犯罪”的认定。 一是要提升执法人员的业务素质，加强对刑事相关法律政策的学习。定期组织执法人员培训，注重对涉罪案件相关领域知识的学习和把握，尤其是对“涉嫌犯罪”的认定问题，要加以掌握和研究。突破执法人员知识单一化的瓶颈。这样有利于日后对涉罪案件移交的办理。
二是加强同公安、检察院等机关的联系和交流，定期开展联席会议，建立信息交流机制。同时注重同律师行业的交流合作。对于涉嫌犯罪案件的判定出现困难，行政机关难以决策时，可以向公安机关、检察院、律师等进行咨询。定期召开联席会议，对近期开展的执法情况和出现的疑难问题，向公安、检察院等机关进行通报，有条件可以引入律师的参与。
三是完善执法内部监督制度和问责机制，减少执法人员滥用权力、以权谋私、行政不作为的可能。加强内部的执法监督，对违反规定以罚代刑、不按规定调查、移交案件的执法人员要启动追责程序进行处理。
四、案件移送环节的健全
（一）明确案件移送前，能否做出行政处罚；案件移送受理后，法院作出裁判前，能否做出行政处罚
本人认为，在案件移交前，行政机关认为案件涉嫌刑事犯罪可以先依法进行行政处罚，然后按照相关程序移交公安机关，并将行政处罚的相关情况向公安机关作通报。案件移送受理后，法院作出裁判前，不宜再进行行政处罚。一方面是为了防止行政机关滥用权力，打击报复；另一方面也是防止加重当事人的义务。最后，如果该案依法进入了审判程序，法院在作出裁判时应充分考虑行政处罚情况，以防加重对当事人的惩处。
（二）案件手续必须统
一、规范
1.本着有利于处理案件的原则，确定办理案件移交的具体对接机构，防止内部推诿，优化行政资源。
2.对涉嫌犯罪案件移送书和调查报告、物品清单的制作样板和填写内容尽量规范和统一，这样减少移交和被移交单位之间的争议。对于“其他有关涉嫌犯罪的材料”尽量做较清晰界定，这样会使案件移交手续更加具体、齐全。
3.原行政机关对涉案物品采取的强制措施诸如扣押、查封等，在随着案件移交办理应该合理处理。建议在与公安机关之间办理移交手续时，通知当事人在场，行政机关现场解除强制措施，然后再由公安机关启动新的强制措施。
五、健全监督、问责制度
行政机关上级部门或者同级政府部门，要定期开展对行政执法的监督检查工作，一方面要对行政机关的执法案卷和相关证据进行清查，必要时可以约谈当事人了解情况；另一方面，要重视对社会举报的核查，对于群众举报和社会反映强烈的案件，要认真依法调查处理。重大案件，上级机关或者同级政府可以派员参加整个执法过程，认真监督。对于检查发现的问题，要一一指出和纠正，对于触犯党纪国法的要严格依照相关法律法规进行处理。
同时，行政机关要定期向公安机关、检察院等通报行政执法和涉罪案件的移交情况，与公安机关之间相互监督，同时接受检察院的监督。对于重大案件的移送，检察院要及时跟踪，履行监督职责。其他检察院认为需要参与监督的，可直接向行政机关进行案件查询，查阅案件材料，并可以约谈当事人，行政机关应予以配合。同时要对公安机关不予立案、行政机关申请复议或者建议检察院启动立案监督的案件，检察院要进行严格审查。