摘 要 在平衡著作权人与社会公众利益的基础上，为公众自由获取知识提供更广阔的法律空间，法律应认可对未发表作品的合理使用。为此，法律应当允许公众为达到某种非同寻常的目的接近未发表作品，以作为对未发表作品合理使用的前提。本文根据作者意图发表与否对未发表作品进行分类，具体分析对未发表作品的利用行为能否构成合理使用是可行的。
关键词 未发表作品 合理使用 利益平衡
作者简介：杭丹维，华东政法大学2014级知识产权学院硕士研究生，研究方向：知识产权。
“著作权法的永恒困境是决定著作权人专有权的止境和公众获取作品自由的起点。” 合理使用正是解决这一困境的制度，也因而成为著作权法中最具魅力、学者最热衷探讨的著作权问题之一。然而，在我国立法及学界，作品已经发表一般认为是合理使用制度的前提之一， 未发表作品是“公众获取作品自由”的禁区。本文将焦点集中在会引起传记作家、历史学家兴趣的具有历史、商业价值的未发表作品，讨论他人对其的利用情形，探讨是否存在合理使用制度适用的空间，以更合理地划分著作权人权利与公众自由获取知识之间的界限。
一、未发表作品合理使用的正当性
受大陆法系著作权法的影响，我国著作权法对著作人身权予以保护。作品是作者人格和意志的反映，出于对作者发表权、隐私权的尊重，我国著作权法将合理使用限定于已经发表的作品，具有一定的合理性。在现有的法律框架内，未经授权利用他人未发表的作品，可能构成对发表权、复制权的侵犯。
但任何作品的创作虽是作者个人才智充分发挥的过程，同时也是社会整体信息交流、前人知识借鉴的结果。根据功利主义的观点，通过保护著作权人的权利，著作权法希望达到的最终目的是，吸取前人智慧养分的作品能够同样在全社会中传播，成为供给知识、滋养新作品的土壤。传统文化是属于全人类的，公众是他的继承人，社会应当尽可能地为公众创造便捷的共享知识的法律环境。 但我国著作权法的合理使用制度将未发表作品排除在外，可能会使得作者将作品永久地储存在“保险柜”中，令公众难以接触。而在这些未发表作品中，有相当一部分是会令传记作家、历史学家、文学评论家等极为兴奋的珍贵资料，例如名人的日记、书信等，对还原一代名家历程、撩开一段历史迷雾有着极其重要的意义。
公众对于这些具有文化价值、商业价值的未发表作品，或是会想利用其具有独创性的表达，或是利用其体现的思想，而根据著作权法思想与表达二分法的基本原则，只有前一种利用才可能涉及侵权问题，也才可能有合理使用制度适用的余地。但公众在获取未发表作品独创性表达之前，通常也是首先会遇到的障碍在于难以接近这些作品。在现有著作权法的框架下，合法地接触到未发表作品通常有以下两种情形：
一是著作权人自愿让使用人接触其作品。比如作家将部分小说内容传与友人点评。但由于作家意图将整部小说写就之后才予以发表，为保持这部分作品的未发表状态，作家通常会与友人签订保密协议，或基于诚实信用原则，友人也不得将作品予以公开利用，否则将会侵犯著作权的发表权、复制权或者违背民法上的其他义务。在这种情形下，能够接触到作品的人数有限，对作品也只可观之而不可用之，作品还只是著作权人的私人财产，难以成为社会共享的知识财富。
二是在作品权利保护期届满之后接触未发表作品。尽管此时作品已逾保护期，应属于公有领域、公众可以自由获取的知识，但根据我国《著作权法实施条例》第17条的规定，对于作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表的，其发表权的行使取决于作者的继承人、受遗赠人或原件所有人，因而，若是上述权利人怠于行使发表权，公众还是难以接触到这些作品的信息。这就与著作权法鼓励作品传播的宗旨相违背，很难发挥这些作品对社会公众的价值。
因此，本文认为，在这些未发表作品的权利保护期内，为达到某种非比寻常的目的，比如具有重大历史意义，保护重大信息的自由传播， 法律对著作权人发表权的保护应让位于公众接近这些作品的需求，允许法官在个案中对未经授权利用未发表作品的行为是否构成合理使用进行判断，即法律应当将未发表作品纳入合理使用的范围。
美国1968年的Time Inc. v. Bernard Geis Associates案，法官的逻辑就体现了这样的利益平衡。肯尼迪总统被暗杀时，Zapruder碰巧手持家用摄影机记录到了遇刺全过程，这部分现场胶片被认为是有关遇刺事件最重要的影像资料，由原告时代公司下属的生活杂志购得并享有版权。被告欲推翻沃伦大法官主持下的调查委员会对遇刺事件的调查报告，必须使用这些画面图片作为说理依据，在被原告严词拒绝授权的情况下，在出版的书籍中摘录了复制于原告现场胶片的画面图片，其中涉及原告并未出版的一些画面，原告就此起诉被告侵犯其著作权。被告提出了表达自由和合理使用的抗辩，法院认为“在肯尼迪总统被暗杀这一事件的完全信息上，公众有接近历史真相的权利，并且这一使用几乎没有对原告作品产生什么危害，如果有的话也是微乎其微的”， 因而认定被告的使用行为构成合理使用，拒绝原告的诉讼请求。
合理使用制度平衡的是著作权人利益与公众利益，而公众对未发表作品的利用牵涉到著作权人的隐私、发表权，其利益平衡尤为复杂。在公众具有非同寻常的利益价值的情况下，允许对未发表作品进行合理使用，有利于实现著作权法鼓励作品传播、促进公众自由获取知识的宗旨，当然这种使用需要不损害著作权人其他的著作权权利。反之，就像Leval法官指出的一样，“拒绝对未发表作品也可构成合理使用的认定，会使得知识创造活动迎来一位新的专制者――‘寡妇审查员（widow censor）’。历史学家若要使用亡故的公众人物的私人手稿，在其去世的50年之内都必须经过其继承人或遗嘱执行者（通常是作者的遗孀）的审查”， 这与公共利益是相左的。
二、未发表作品合理使用的规范性分析
在公众出于某种非比寻常的目的或者在其他情形下接触到作者的未发表作品后，对该作品的利用行为是否就此能以合理使用来对抗侵权的指控，还需要具体分析。这种分析的困惑主要来源于作品未发表这一特性。根据这一特性，可以将未发表作品进行划分：一是作者并无意图将之发表的作品，为了保护隐私或隐瞒作品的观点，作者有可能自始至终都不曾想过披露作品；二是作者意图发表的，包括以其现有形式，或者修订形式，或者结合到一个更大的作品之中。 以上两种分类不是绝对的，因为将来的发表总是存在着不确定性。
（一）对作者意图发表的未发表作品能否构成合理使用的分析
对于作者意图发表的而现阶段未发表的作品，公众的复制性使用或生产性使用行为能否以合理使用进行抗辩似乎是比较明确的。因为著作权人的意志具有优先地位，他人未经授权抢先将处于未发表状态的作品予以披露，会对著作权人作品的经济回报产生较大影响，具有较为明显的恶意，从而根本排斥了合理使用的适用。
1985年美国最高法院审理的Harper & Row， Publishers， Inc. v. Nation Enterprises案就是处理这一问题的典型案例。被告《国家》杂志从一个秘密渠道获得了一篇未经披露的有关前总统福特自传的文稿，而文稿的先行出版权已由原告Harper & Row卖给了《时代》杂志，由后者在自传出版前先行刊登该书的摘录。通过对文稿变换措辞及直接引用，《国家》杂志炮制出了一篇关于福特决定赦免尼克松的热点文章，故意抢在《时代》杂志刊登福特自传的摘录之前发布。审理过程中，第二巡回法院认为《国家》杂志的行为构成对未发表作品的合理使用，但最高法院推翻了这一结论。 最高法院认为：“作品的首次发表权蕴含的商业价值主要取决于独家性之中。由于考虑到通过司法强制力来迫使作者和未经许可的他的作品的使用者一起分享作品首次发表权会给作者造成严重的伤害，我们觉得在比较合理使用原则与作品首次发表权的衡平利益时，这个天平不可避免地是向作者一方倾斜的。故此，本法院相信一项作品其尚未发表的本质是一个极其关键的因素，虽然不能说是具有决定性不容反驳的，但却可以在很大程度上抵销合理使用的抗辩。”
因此，在这种情形下，著作权人控制作品首次发表的权利压制了合理使用的抗辩，因为确保作者掌握作品的发表状态，不仅是在保护其对作品享有的人格利益，同时也确保了其行使发表权所能产生出的经济利益，从而有利于实现著作权法对作者的激励作用。波斯纳式的法经济学分析也得出同样的结论：应当禁止对意图发表的未发表作品的使用行为。
（二）对作者并无意图发表的未发表作品能否构成合理使用的分析
对于作者无意图发表的作品，是否构成合理使用就显得比较复杂。对于基本相同的案情事实，美国法院先后做出过截然不同的认定。
在1987年的Salinger v. Random House，Inc. 案中，第二巡回上诉法院拒绝将被告对未发表作品的使用行为认定为合理使用。该案原告是《麦田里的守望者》的作者塞林格，其在早年曾写过多封信件，这些信件的收信人或其继承人们将这些信件捐赠给了哈佛、普林斯顿等多家不同大学的图书馆，被告汉密尔顿为了撰写塞林格的传记而通过图书馆接触使用了这些未发表的信件。 第二巡回上诉法院分析了合理使用的四个要素，认为作品的使用目的是为了批评、研究和学术――这有利于被告，而使用数量、使用行为给该作品潜在市场价值带来的影响却有利于原告，但是作品的性质才是最重要的因素。未发表作品应当获得完全保护，因为作者对其发表权的控制要远远重于他人的合理使用。
但在1991年的Wright v. Warner Books， Inc.一案中，法院认定，对作者不曾有意图发表的未发表作品构成合理使用。本案涉及美国黑人作家怀特未发表的若干信件、文书，被告传记作家未经授权使用了这些材料创作、出版了怀特的传记，怀特的遗孀就此向法院提起著作权侵权诉讼。 一审、二审法院虽都判决被告的行为构成合理使用，但判决理由存在差异。在衡量被告使用作品的目的、所利用部分之质量与所占比例、使用行为对作品潜在市场及价值的影响时，一审、二审法院均认为这些因素有利于被告，而在衡量被使用作品性质这一因素时，二审法院认为一审法院的认定有误。二审法院指出，在该案中，作品未发表这一事实是判断作品性质的关键因素，认为“对于未发表作品，合理使用有着严格的限制，因为作者控制作品独创性表达的首次发表权优先于在其发表之前的他人对其作品的使用。” 因而二审法院认为，作品未发表的性质不利于合理使用的认定。但综合考虑合理使用四要素后，二审法院还是判决被告的做法构成合理使用。
三、结语 我国著作权法长期以来都将合理使用限定于已经发表的作品，而鲜有人关注未发表作品合理使用的可能性。正如哈耶克所警醒的：“一种文明之所以停滞不前，并不是因为进一步发展的各种可能性已被完全试尽，而是因为人们根据其现有的知识成功地控制了其所有的行动及其当下的情势，以至于完全扼杀了促使新知识出现的机会。” 我们完全可以把未发表作品纳入到合理使用的制度中，让法官在个案中判断具体的使用情形是否构成合理使用。这种做法并不会损害未发表作品的作者权益，因为对于未发表作品的合理使用仍有着严格的限制，但这一做法可能带来的收益却是客观的，在著作权人与社会公众的利益平衡上为公众自由获取知识提供了更为广阔的法律空间。