关键词 死刑 死刑保留论 死刑废除论
作者简介：祝丹华，浙江国毅律师事务所。
一、导言
从死刑的演变经历来看，社会越是动乱，施以重罪的情形就会越普遍。在我国，向来注重刑事法律而轻视民事法律，不断对一些违法行为予以严肃打击、专项治理，但这些整治的效果并没有预期的那么好，死刑对犯罪分子所造成的威慑效果似乎并没有降低一些严重的刑事犯罪行为，再加上到目前为止都没有相关数据能够显示死刑对于降低刑事犯罪之间的关系。对我国古代社会的各个严酷刑罚进行分析，也不能将死刑与社会稳定之间划等号。就当前来看，我国的民主大众普遍认为对那些危害社会稳定、国家安全、严重暴力等涉及人民切身利益的犯罪行为必须处以死刑。而金融类犯罪，普通民众对其关注度不高，尽管这与个体的切身利益之间有很大关系，但也证实了人的生命权和财产物质的价值不具有可比性，这也就为死刑的废止进行了铺垫。 如果不违背大众的道德观念，对死刑的执行范围进行逐渐缩小是可行的。
二、我国现行死刑制度的理论争议
（一）死刑废止论
死刑废止论的观点有如下几个：其一认为报应正义没有死刑也能够实现。邱兴隆教授从等害角度和现实角度进行分析后认为，重罪重刑、轻罪轻刑是报应正义的核心，“重”、“轻”十分抽象，不是具体、绝对的。因而，重罪重刑、轻罪轻刑才是报应正义所要求的，并不是必须处以死刑才是重刑。笔者认为邱兴隆教授的这一论证并不能证明其观点是正确的。实际上，康德和黑格尔认为报应与等害报应不是完全对等的，主要是应是等价报应。也就是说不涉及生命的犯罪可以是等价报应，而涉及生命的犯罪则应当是等害报应。邱兴隆教授承认自己是等价报应论者，但是仅仅以犯罪事实的多样性否定法律规则的正义性，逻辑上说不通。
其二直接否定报应正义。一些学者从否定复仇这一本能出发，来否定报应正义。有学者认为用死刑来满足民众的报复心，不符合文明时代人类的理性。笔者认为，并不是只有“理性”才能决定刑罚的发展与变革。首先，理性并不是完全脱离本能、人性的，“理性”并不能彻底压倒本能。其次，报应主义不等于复仇，报应主义要求用道德规则疏导和控制复仇本能。再次，理性也不是万能的，也是有限的。本能比空洞的“理性”似乎还要更可靠一些。
其三是认为国家根本就没有死刑权。有学者从社会契约论出发来批判死刑的，认为国家没有死刑权。但该观点只是重述贝卡利亚等人的观点，论证力并不强。另有学者严加批判社会契约论，提出了一种“社会强迫论’’，并以此为基础来否定国家的死刑权。对于社会规则而言，社会处于强势和主动地位，个人则是被动的。个人与社会没有隶属关系，社会强迫个人加入其中，因此社会对个人没有惩罚权，更没有杀人权。假如社会没有惩罚权，社会凭什么强制个人加入？如果我不愿“加入社会”，社会能够怎样？如果社会“惩罚”我，则社会必然具备刑罚权；如果社会不“惩罚"我，则难以存在“强迫”。显然，该观点是自相矛盾的。
（二）死刑保留论
谢望原教授认为人类有复仇权，且被害人的感情需要平衡，进而得出死刑存在的正当性。一是在刑罚的本质上，死刑不能完全废除。将刑罚的本质理解为对犯罪的报应，对少数极其严重犯罪而言，死刑有其合理性。二为满足人类的情感需求，死刑也不能完全废除。报复情感是人类固有的本能情感之一，尤其是我国报应主义观念在民间还有很大影响的情况下，如果不能适当地满足和疏导，社会正义就会受到很大冲击。死刑存在的文化基础是一个社会的意识形态，归根结底是由其物质生活条件决定的。社会存在决定包括法律在内的上层建筑。死刑由社会的物质生活条件决定，同时还受社会政治环境、民众心理、文化传统等诸多因素的影响和制约。从产生至今死刑就没被彻底取消，说明其有一定的社会存在的必要性和合理性。此外，“杀人者死、伤人者刑”是数千年来存在于民众心中根深蒂固的观念，这种观念培养甚至强化着人们的报复情感，在一定的社会文化中逐渐被固化成一种难以撼动的民意导向，它一定程度上影响甚至决定着死刑的适用。
（三）死刑存废之争的焦点
对死刑存废两派的观点进行简要分析，我们不难发现，两派争论所植根的价值取向与前提基础并不相同。分歧的焦点主要在以下几个方面。
第一，死刑是否违背社会契约。废止论认为死刑违背社会契约，国家的主权和法律是所有人全体意志的共同体现，为了能形成共同意志的社会契约，个人所让渡给国家的权利是他自由的最小部分，当然不包括他的最大财产即生命。因此，国家的主权和法律不应包含剥夺个人生命的权利。保留论者则认为按照社会契约，人类把自然权利交给国家，并没有任何保留，当然也包括生命权，因此不能违背社会契约。
第二，死刑是否违背刑罚的目的。刑罚的目的可分为一般预防与特殊预防，即防止犯过罪的人重新犯罪，同时威慑社会上的潜在犯罪人，防止其走上犯罪道路。废止论者认为通过死刑的威慑功能来防止一般人去犯罪，其给人造成的震慑将随死刑执行场面的消失而消失，会使人们的感觉逐渐麻木，最终使恐怖变成快感，只能产生相反的效果，并不能达到一般预防的目的。此外，刑罚最主要的目的是为了改造犯罪分子，若对犯罪分子处以死刑，则不符合此目的。对于已然的犯罪人，而防止其再犯并不必要以剥夺其生命为限。对于可以改善的犯罪人科以改善的刑罚，对于不能改善的使其与社会隔离。因此，死刑对于防止犯罪人再犯罪是一种不必要的刑罚。与废止论者的主张针锋相对，保留论者则认为死刑具有无与伦比的威慑功能，没有哪一种刑罚可以像死刑一样更能有效地阻止人们犯罪。其他刑罚无论如何恐怖，总还会给人留有一丝希望，而死刑的震慑和消灭功能是其他任何刑罚所无法替代的。 第三，死刑是否正义。基于平衡被害人感情的角度来论证死刑权的正义性，死刑保留论认为，复仇是人们与生俱来的本能的感情，从被害人的立场来看，作为抵偿，当然是会主张死刑的。对于严重侵害被害人利益尤其是侵害被害人生命权益的犯罪来说，被害人甚至整个社区都将产生强烈的道德愤慨和复仇冲动，该冲动必须有适当的途径予以适当发泄。否则，很可能将不受控制地在其他地方以另外一种形式爆发。法律就要考虑这种冲动，以使人民得到坚定服从和遵守。而死刑废除论认为，死刑的存与废不能去考虑被害人的感情，基于此也并不能考虑民意。一些人认为，民意是可变的，且民众对死刑的支持率与调查问卷的设计、当时的社会舆论有重要的关系。另一些人认为，民意不能代替原则，死刑的立法问题与民意无关。
第四，死刑是否人道。死刑废除论者认为，死刑是一种“残忍的、不人道的”刑罚，死刑消灭人的肉体，本身就带来极大的痛苦，并且还因为剥夺他人的生命而剥夺其一切权利，因而是显著的不人道的刑罚。死刑保留论者认为，死刑并不残忍，其给罪犯带来的痛苦并不如终身监禁带来的痛苦大。此外，通过将罪犯的生命和他人的生命相比较间接证明了死刑并非不人道之刑――如果对谋杀犯不处死刑，是否说明谋杀犯的生命比被害人的生命更珍贵――而这直接违反了生命不可比较之原则，最终的论证还是又回到康德和黑格尔的论点上：生命是不可比较的，因而谋杀犯必须处死。
通过以上对死刑存废观点之深层解读分析，我们可以如是观之，在中国当前的社会条件下，必须适当保留死刑。这里所说的适当就是指在适用死刑时，要注意适用死刑犯罪种类的限制，也就是说并不是任何种类的犯罪都可以适用死刑。
三、我国死刑制度存废的社会现状
目前，我国处于转型期，经济、政治、文化等领域均发生着翻天覆地的变化，与此相应的，法律也需要改革，处理好“破”和“立”这两项重要任务。这两项任务中既包括制度层面，也包括观念层面。
从刑罚发展的国际趋势上来看，废除死刑已成为一股难以逆转的大潮，但是在死刑制度改革上，必须保持谨慎、务实的态度，否则，不利于法治进步以及和谐社会的建设。笔者认为，针对我国长期以来的死刑政策、转型期社会现实和现阶段主流民意等因素，我国应当适度坚持死刑，减少与严格限制死刑也正是我国数次刑法修正案所努力的追求的结果。当然，减少和限制死刑必须通过完善刑事立法和司法这一方式来实现。但是死刑改革是一个长期的过程，不是可以一蹴而就的。
（一）政策依据
（二）社会现实
我国正处于社会转型期，经济、政治、文化等诸多方面均面临着巨大改革。社会转型期间，新旧发展模式之间必然会发生碰撞、冲突，那么人们的经济利益和社会地位也都会随之受到波动。在这样的波动中，必然会出现复杂多样的利益群体，贫富差距可能会进一步拉大，个地区、行业之间会出现收入、发展极不平衡现象，社会保障体系等保障民生的基本制度也会出现波动，社会不满与紧张情形会越加严重。这种情况下，也会滋生一些人的犯罪思想和犯罪心理，相应的犯罪率也会持续上升，犯罪种类、方式等也会呈现出许多新的特征。犯罪方式会倾向经济犯罪、团伙犯罪、毒品犯罪等，犯罪对象则会倾向于女性犯罪、农民犯罪、青少年犯罪等。这势必会对国家安全、社会安定以及人民生命财产生巨大的危害，同时，也会为国际上一些敌对势力提供可乘之机，肆意进行颠覆和破坏我国政权活动。高铭暄教授明确指出，如果我们废除死刑，这一镇压敌对分子和阴谋破坏活动者手段，将无法保障国家和人民的根本利益；如果现在就废除死刑，其他手段都不足以镇压那些恐怖的犯罪分子的犯罪心理。这样下去的，通过刑罚加强守法的目的就无法得以实现。
（三）民意要求
死刑的存废需要尊重民意，这是现代社会民主的基本要求。在我国传统法律文化中，因果循环，报应不爽；杀人者死等报应观念，是中华民族社会心理的重要组成部分。现阶段，这种思想仍在百姓心中占有非常重要的位置，甚至在一些比较传统的地方中，也存在这种报应行为。这些思想以及文化传统构成了保留死刑的社会心理基础。同时，基于现在社会情况，民众心理也希望继续保留死刑。比如传统重义轻利价值观受到冲击，贫富差距拉大、尚未建立完善社会保障体系、政治体制改革滞后、腐败现象严重等种种社会现象的存在，致使社会形势十分严峻。因此，广大群众从情感上仍支持利用死刑严厉打击各种犯罪，维护自身以及社会安全。
（四）死刑制度的特殊作用
保留或者废除死刑，如何适用死刑，应当由一个国家根据实际情况决定。据前文所述，我国目前处于转型的重要时期，社会情形较为复杂，适当适用死刑可以起到如下作用：第一，威慑犯罪分子和有犯罪意图的社会不稳定分子，让这些试图铤而走险、意图实施极其严重犯罪的人因忌惮刑罚而不敢实施犯罪；第二，实现特殊预防，即对罪行极其严重的犯罪分子适用死刑后，他们就彻底失去再犯罪的可能；第三，抚慰受害者及其亲属的情绪。在某些手段极其残忍的犯罪中，受害者及其亲属精神和心理上均受到了极大的刺激和伤害，对犯罪分子执行死刑后可以更大程度抚慰受害人及其亲属的情绪，以防受害者及其家属以暴制暴。
四、应对策略
（一）立法方面――死刑罪名的设置
非暴力犯罪到底是否设置死刑，关键在于是否能够获得社会通行的等价正义观念的支撑。
1.应当立即废除的非暴力犯罪的死刑罪名。一是走私类罪名。《刑法修正案九》（草案）拟取消走私核材料罪、走私假币罪、走私武器弹药罪，这显然是符合刑法发展趋势的。在此基础上，笔者建议走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪四个罪名的客体也是财物，不会对社会公共安全造成严重冲击，其价值再大，也没有人的生命价值大。故此该类罪名的死刑应当立即废除。二是金融诈骗罪。《刑法修正案九》（草案）拟取消集资诈骗罪。因为此类犯罪对象也是财产，对人生安全及生命健康威胁不大。此外金融票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的死刑也可以适当减少或取消。
2.暂时应当保留的非暴力犯罪的死刑罪名。如贪污罪、受贿罪。《刑法修正案九》（草案）虽然对数额限制已经取消，但是也仍保留死刑。笔者认为这是因为该类犯罪社会危害性巨大，举国上下对该腐败现象深恶痛绝，对犯罪分子无比仇恨，其死刑的废除还未到最佳时机。如果立即废除死刑，人民对党和国家的政治忠诚度必然受到严重损害。死刑适用的消极标准，即一般不得判处死刑立即执行的标准。该标准包括立法上的消极标准和司法上的消极标准。“怀孕的妇女不适用死刑"和“未成年人不适用死刑"是立法上的消极标准的主要内容。
（二）司法方面
基于社会危害性的角度来看，首要的标准是：虽然适用死刑也在法定刑幅度内，但是没有达到该罪名包含的最严重的社会危害性程度。法定刑幅度的设置主要有两种方式，即由重到轻和由轻到重的排列顺序。如故意杀人罪的法定刑幅度是“死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑”，是由重到轻；而故意伤害罪的法定刑幅度则是由轻到重。法官在考虑是否适用死刑的时候，应选择不同的判断方式，根据犯罪行为的社会危害性大小来确定是否适用死刑。其次是，对于共同犯罪的案件，如果涉及死刑，原则上应当按照等量正义观的要求，不应当一律判处犯罪人死刑，否则便是不正义的死刑。即便犯罪人均为主犯，也应当有所区别，如果不具有其他从轻、减轻情节，对其中最主要的犯罪人适用死刑，而对其他人尽量不适用死刑。
基于人身危险性的角度来看，如果犯罪行为的社会危害性与死刑基本相当，但其人身危险性较轻，则一般不应当适用死刑；如果犯罪行为的社会危害性已经在量上大大超过死刑，则即使人身危险性较轻，则一般应当适用死刑。“在对即使造成极其严重危害后果的初犯、偶犯适用刑罚时，对于被告人主观上不属于极其恶劣一般也不宜适用死刑；即使对客观后果极为严重而理应判处死刑的，一般也只宣判处死缓。”针对激情犯罪，可以根据案件的具体情况确定，如果不能证明犯罪人的人身危险性较大，则不适用死刑立即执行。被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的情况下，一般不应判处加害人死刑立即执行。对于被害人或其家属表示怜悯、宽容的犯罪案件，原则上不应当适用死刑。
基于人道主义的角度来看，对于精神病人，即使具有辩认、控制能力，也不应当适用死刑。笔者认为，应当在刑法规定：“死刑不适用于应当承担刑事责任的精神病人。”在监狱法中应当规定："“精神病人只有在治愈以后才能到监狱中服刑”。对于年满70岁以上的老年人，这一条件应是独立的从轻或者减轻情节，从而排除死刑的适用。对于独生子女的犯罪，应当尽量不适用死刑。对于新生婴儿的母亲，应当这样处理：“可以判处死刑，但是应当暂停执行死刑。”死刑适用的积极标准的总标准是：“犯罪的社会危害性极其严重并且犯罪人的人身危险性大”。其分标准分别是：首先，对于有预谋地故意杀害无过错的被害人，推定其“犯罪的社会危害性极其严重并且犯罪人的人身危险性大”，如果没有其他从轻、减轻处罚情节，则原则上应当适用死刑。其次，对于有组织犯罪的首要分子，凡是其犯罪集团实施了可以判处死刑的罪行，就应当推定其“犯罪的社会危害性极其严重并且犯罪人的人身危险性大”，如果没有其他从轻、减轻情节，则原则上应当适用死刑（对首要分子实施最严厉的刑事政策）。再次，对于贪污、贿赂犯罪，如果实施贪污、贿赂后又有重大渎职行为，直接或者间接导致不特定的多人生命遭受严重侵害，就应当推定其“犯罪的社会危害性极其严重并且犯罪人的人身危险性大”，如果没有其他从轻、减轻情节，则原则上应当适用死刑。最后，对于其他非暴力犯罪，除危害国家安全罪、危害公共安全罪以外，除非直接导致不特定的多人生命遭受严重侵害，否则，就不能推定其“犯罪的社会危害性极其严重并且犯罪人的人身危险性大”，原则上不应适用死刑立即执行。
（三）程序方面
引入终身监禁制度。现阶段，终身监禁制度适应我国的国情，既符合限制和减少死刑的目的，又能保留犯罪人的生命，消除死刑适用的消极影响。通过对国外相关法律实践经验的考察，及结合我国的国情，笔者认为，在我国目前主要还是适用可以减刑、假释或者可以特赦的终身监禁制度，这也符合国际刑罚发展的趋势，因为“刑罚体现人道主义是刑罚发展的必然趋势。可以减刑、假释的终身监禁，虽然规定了一个较长期限，但毕竟给犯罪人留存了一线希望， 就一般预防而言，死刑是通过彻底剥夺犯罪分子生命的残酷性，来对社会上一些潜在的犯罪分子进行威慑，而终身监禁制度则是通过剥夺终身的自由来对潜在的犯罪分子进行威慑。就特殊预防而言，死刑已经剥夺了犯罪人的生命，其不可能再次进行犯罪，而终身监禁意味着终身或长时期被关押在监狱，与社会隔离开来，能有效预防二次犯罪， 相对于死刑，它给予犯罪人反省改造的时间和场所，在特定场所服刑相当长的时间具备了死刑的一般预防功能及特殊预防功能。为确保死刑废除过程中刑法的威慑力和刑罚的均衡性，从目前已经废止死刑国家的司法实践看，用终身监禁刑替代死刑是切实可行的。 然而，需要杜绝的一个误区是，慎用死刑与改判死缓、无期徒刑的悖论。
引入终身监禁制度，使法官有更大的自由裁量权， 法官可以根据犯罪人的罪行、社会危害性、社会背景等，有针对性地选择处罚措施，使判决更加“人性化”。
五、结语
我国一直强调的和谐社会，应当是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。适度坚持死刑对保证社会主义和谐社会建设顺利进行，有着极其重要的作用，这也符合社会主义法治的要求。
适度的坚持死刑，不仅可以限制我国目前死刑执行数量，也有利于维护社会稳定，促进社会和谐。死刑制度的改革，必须改变迷信死刑、滥用死刑、过分依赖死刑的这些不正常的司法实践现状，同时在思想观念及政策层面始终要保持谦抑、慎重的态度，坚持“少杀、慎杀”的刑事政策。努力改变目前人们对司法工作和司法部门不满意和不信任的状况，只有这样社会才能建立起对法律的信心，社会中的公民守法责任的观念才能普遍地生长。