摘 要 土地承包经营权转让须经发包方同意，构成了对转让的实质性限制。将这一限制置于《土地承包法》的立法目的之下观察，得出该制度既限制了农民转让土地承包经营权的自主权，不能适应农村土地的保障功能弱化的形势，又不能审查受让方的农业经营能力，保证农村土地的农业用途，不符合《土地承包法》的立法目的，故应取消这一限制。
关键词 土地承包经营权 转让 发包方同意
作者简介：陈鸿权，安徽大学法学院。
一、背景和相关概念
本文旨在对土地承包经营权转让中的发包方同意这一法律规制手段从《土地承包法》的立法目的角度进行评析。《土地承包法》第三十七条规定：土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意；第四十一条规定：承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。在对“发包方同意”进行评析之前，有必要明确两个的概念：
一是对于农村土地，本文中指的是以家庭方式承包的农村土地。而农村土地，采用《土地承包法》第二条的定义：农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。根据《土地承包法》，只有对以家庭方式承包而取得的土地承包经营权进行转让，才须经发包方同意。
二是关于土地承包经营权的转让的概念。本文中土地承包经营权的转让是指转让方（原承包方）在承包期限内将通过家庭承包方式取得的全部或部分农村土地上的土地承包经营权移转给受让方的行为。笔者认为，土地承包经营转让中，是全部或部分农村土地上的土地承包经营权的转让。而不是将全部或部分土地承包经营权转让。土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权让渡，但可以是部分或全部承包地上的整个物权性质的土地承包经营权让渡。②
二、农业和农民：规制农村土地的法的目的
以立法目的为角度对“发包方同意”进行分析，首先得归纳立法目的。发包方同意是《土地承包法》中的制度，必然要体现该法的立法目的。《土地承包法》第一条明确了其立法目的：稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。据此，可将《土地承包法》的立法目的归纳为农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护。“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权”是对生产关系的调整，仍是为了农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护。
将《土地承包法》的立法目的归纳为农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护的历史和现实依据如下。
首先，将农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护归纳为立法目的是我国历史的和现实的国情在《土地承包法》中的反映。其一，农业关系国家安全，农民的稳定关系社会稳定。农业是国民经济的基础，而我国人口众多，使得农业的基础作用更为明显。我国农民人口多，占总人口的绝大部分，近三十年来，城镇化水平不断提高，但乡村人口仍有9亿多③。无论是从历史的经验还是从现实的情况，都可得出农民的稳定决定社会稳定这一结论。其二，农业发展有诸多不利条件。我国人多地少，人均耕地面积远低于世界平均水平。耕地总量虽达20.3亿亩，④但良田少，劣地多，且各地的自然环境差异大，农业基础设施仍然比较薄弱。这些都制约着我国农业的发展。其三，农民收入水平长期处于较低水平。近年来农民年人均收入虽迅猛增长，但其水平仍远低于城镇居民年人均可支配入收。提高农民的收入，是实现共同富裕的内在要求。
其次，将农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护归纳为立法目的是执政党的政策在《土地承包法》中的体现。执政党政策是我国法律的非正式渊源，政策对我国社会主义法律体系的完善起到了不可替代的作用。《土地承包法》是中国共产党对农民和农业的一贯政策的国家意志化。改革开放后，执政党通过多次会议以及一系列文件，确立了统分结合的双层经营体制，并规定了一系列关于农业发展，农民权益保护的政策，包括稳定承包关系、延长承包期限、取消农产品统购以及承包地的流转等。这些政策体现了执政党的对发展农业和保护农民利益的重视，并在制定《土地承包法》过程中将这些政策上升为法律。
最后，在实在法层面上，农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护的两大目的有诸多具体的法律制度的确认和保障。如《土地承包法》第四条规定：国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定；第五条规定的农村集体经济组织成员的土地承包权；第七条规定的公开、公平、公正原则；第八条规定的承包地的合理利用和农业用途；第十条规定的保护土地承包经营权的流转；以及其他规定发包方和承包方权利义务的条款和流转收益的条款等。
三、矛盾与偏离：土地承包经营权转让的发包方同意
手段的作用在于实现目的。土地承包经营权转让中发包方的同意，是一种作为手段存在的对土地承包经营权转让的法律规制，其功能必然是实现农业、农村的发展和农民利益的保护的土地承包法的立法目的。将“发包方同意”置于《土地承包法》的立法目的之下，探讨这一法律规制手段的立法原意，分析其在变化了情况中适应性，是本部分的主要内容。 根据《土地承包法》第十二条的规定，发包方一般为村集体经济组织、村民委员会或村民小组。同时，根据第三十三条规定的流转原则，可知转让经发包方同意，其作用主要分为两个方面。一方面审查承包方是否有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，另一方面是审查受让方是否具有农业经营能力，保证土地的农业用途。
（一）发包方对承包方的审查
“发包方同意”，在于审查承包方是否有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，以确保农民转让土地后，不会失去生活保障，防止农民因一时的经济需求或生活困难而转让土地，这旨在保护农民利益。“我国绝大多数农村的农民在较长时期内还得依靠承包经营的土地为生，不能因随意转让而丧失赖以生存的土地，因此，应对转让的条件作严格限制。”这是《土地承包法》草案审议过程中提出的理由。立法者出于保护农民利益而作出此规定，但这种限制除了存在法律适用的问题外，还有因现实情况变化而产生的适应性问题。
1.“发包方同意”造成的法律适用问题。首先，《土地承包法》第三十四条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。而三十七条规定的转让土地承包经营权需经发包方同意，事实上使承包方转让土地承包经营权的自主权被架空。若承包方愿意转让，则最终能否转让的决定权在发包方手上；若发包方想强迫承包方转让，则发包方可以轻易通过这一决定权和其优势地位强迫承包方转让。
其次，“发包方同意”是基于土地承包经营权是债权这一理论而对土地承包经营权的转让所作出的限制，与土地承包经营权的物权属性不相容。《物权法》明确了土地承包经营权是一种用益物权。而物权是一种支配权，权利人依自己的意志就标的物直接行使其权利，无须他人的意思或行为介入。⑤“发包方同意”混淆了土地承包经营权的权利属性，与《土地承包法》的立法目的和宗旨相矛盾。⑥
最后，“稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”这一标准不具有可操作性。稳定是指终身的稳定还是一定时期的稳定，如指终身稳定，则几乎不存在“稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”；如指一定时期的稳定，则如何确定这种一定时期的具体长短并保证在未来能够实现？应当相信农民是理性的经济人，既然自愿将土地承包经营权转让给受让方，那么对自己家庭成员的今后生存能力肯定会作出比较合理的预测。⑦
2.农村土地的保障功能弱化，难以有效的承载农民的社会保障。农村土地的保障能力是建立在土地的产出之上的，一般来说，土地的产值越高，土地的保障能力就越强。在统分结合的双层经营体制下，分占主要地位。分散经营在家庭联产承包责任制实行的初期起到了提高农民生产积累性的作用。但经过三十多年的农村土地的单户经分散营，农村土地的增产已入瓶颈。同时，因人民的收入普遍增加，生活水平不断提高，使得有限的土地产出更难以承载农民的社会保障。
农村土地的社会保障功能可分为生存保障和就业保障两大方面。而这两个方面都在随着经济的发展和城镇化水平的提高不断弱化农村土地的生存保障功能主要是农村土地对农民的生活、医疗、养老的保障。农村土地的生存保障功能在不断弱化：土地的产出有限，而农民的生活水平不断的提高，农民对生活的预期不断上升，支出也不断增加。根据经济学家杜森贝利的相对收入消费理论，消费存在“棘轮效应”，即消费者易于随收入的提高而增加消费，而不易随收入的降低而减少消费。消费同时存在“示范效应”，消费会顾及社会地位而提高自己的消费水平。⑧随着农民生活水平的提高和对生活的预期的上升，使农民的支出增加，而这种支出增加带有持续性，但有限的土地产出以及缓慢的土地产出增加无法满足农民的消费需求。此外，在人民生活水平普遍提高、城乡收入差距不断加大的情况下，因消费的“示范效应”，农民会提高自己的消费支出。“向城里看齐”的心理存在于农民的的内心，市场经济带来的消费文化又强化了这种心理。支出不断增加，土地却难以提供与支出相适应的收入，而农业生产成本的提高，又压缩了经营土地的利润空间。经营土地的收入没法满足农民的消费需求，而不得不另寻他路。农村劳动力非农就业增加，农业收入在农民收入中比重下降，导致农地生存性保障功能的弱化。⑨长期以往，土地给农民带来的收入占农民的收入比例就会越来越小，其生存保障作用也会随之减弱。
农村土地的就业保障功能也不断弱化。短期的失业，会使农民工返乡，但长期从事非农产业的人也难以突然转从事农业，如果是新一代农民工，则根本没法从事农业。此时，在非农产业中的“熟练工”变成了农业中的“非熟练工”，使本来效率就不高的农业面临效率下降的风险。从事农业收入预期过低会使农民不愿因短期失业而转从农业，而靠储蓄度过失业。2008年危机中失业而返回家乡的农民工，减轻的只是城市的压力，并不一定就被吸收到农业中就业。不久就业形势好转，他们又纷纷回到第
二、第三产业中就业。只有出现长期的经济不景气导致农民工长期失业，才有可能使农业充分吸收失业的农民工就业。
在农村土地保障功能不断弱化的情况下，必需建立惠及农民的社会保障制度。国家在这方面做了不少努力，但在经济进入新常态时期，要保障并完善覆盖农民的保障制度必然面临重重困难。这就给保留土地的保障功能留下空间，而此时要保留土地的保障功能，只能寄希望于土地的产出效率提高。土地产出效率提高的希望在于土地的流转，此时对转让的限制就不利于农业发展，进而对农民的利益不利。
综上所述，土地承包经营权的转让的发包方同意这一限制，一方面是对农民法律权利的不当干预，限制农民转让土地承包经营权的自主权。虽然是基于对农民的保护而作出的立法限制，但实际上不能实现农民利益的保护的立法目的。另一方面不利于土地继续发挥其社会保障功能。其限制了农村土地的流转，使保持农村土地保障功能的希望难以实现。故其没有起到对农民利益的保护的作用，不符合保护农民利益的立法目的。
（二）发包方对受让方的审查
“发包方同意”对于受让方来说，其目的在于审查受让方的农业经营能力，保证农村土地的农业用途，进而实现保证农业发展的立法目的。但事实上，发包方并无能力进行这样的审查。首先，第三十三条规定了受让方须有农业经营能力。但何为农业经营能力，是拥有一定的农业生产机械、农业生产技术，还是在受让土地后能够有效的进行农业生产？法并无明确规定，也没有相关的解释进行规定。且根据现行的规定，受让方限于从事农业生产经营的其他农户。如此，发包方否定一个从事农业生产经营的农户的农业经营能力，难以使转让当事人信服，易导致当事人与发包方的纠纷。现行法上规定的受让方须有农业经营能力并不具有可操作性，要发包方去审查并不现实。其次，转让时的审查并不能保证受让方日后就不会改变农业用途。事先的审查并不能保证日后受让方不将农村土地用于非农用途，只是一个希望受让方保证农村土地农业用途的良好愿望而已。 根据《土地承包法》，发包方享有监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地的权利和制止承包方损害承包地和农业资源的行为的权利。而承包方承担维持土地的农业用途，不得用于非农建设的义务和依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害的义务。同时，土地承包经营权转让后，受让方与发包发确立新的承包方式。所以，转让后保证农村土地的农业用途，要靠转让后发包方的监督和受让方不作为，发包方同意事实上起不到审查受让方的农业经营能力，保证农村土地的农业用途的作用。只是增加了转让土地承包经营权的障碍。不能实现农业、农村的发展的立法目的。
四、结论
土地承包经营权转让中的发包方同意，不能起到实现农业、农村的稳定、发展和农民利益的保护的立法目的，在一些方面甚至不利于立法目的的实现。该制度既限制了农民转让土地承包经营权的自主权，不能适应农村土地的保障功能弱化的形势，又不能审查受让方的农业经营能力，保证农村土地的农业用途。故应在《土地承包法》的修改中，取消土地承包经营权转让须经发包方同意这一限制。