【摘 要】不能犯行为人客观上的行为不具有对法益相当严重的威胁性或侵害性。我国刑法理论上认为不能未遂犯具备主客观的犯罪构成要件，有主观归罪之嫌。基于保障人权、刑法谦抑性，在认定不能犯时，应充分贯彻刑法主客观相统一的原则进行。只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯。
【关键词】不能犯；未遂犯；危险；法益侵害
一、不能犯释义
自费尔巴哈提出不能犯这一概念后，关于不能犯可罚与否的理论探讨从未停止过。不能犯概念至今尚未统一，存在可罚的不能犯和不可罚的不能犯之争。纵观各国立法例，大部分国家都对不能犯予以明文规定，大致分为可罚与不可罚两种。
我国立法没有不能犯的规定，在我国传统刑法理论中并不存在“不可罚的不能犯”概念。大陆法系国家一般认为不能犯是指行为人认识到结果的发生，但其实施的是不具有结果发生的危险性的行为，为不可罚的行为。而我国理论上一般将不能犯（未遂）作为犯罪未遂的一种，认为不能犯（未遂）同时具备罪过与客观行为的犯罪构成要件，应当承担刑事责任，是具有可罚性的。本文所要论述的是不可罚的不能犯概念，即成立不能犯时，就不是犯罪，而非未遂犯的范畴。
按照通说的逻辑，除迷信犯外，所谓的不能犯都属于未遂犯，完全否定了不可罚的不能犯的存在。不能犯本身涉及到某一行为构成罪与非罪，罚与不罚的问题。学界对不能犯的界定存在不同的观点。有学者认为，不能犯是指行为不能对刑法所保护的法益造成现实侵害的状况。有学者认为，不能犯是行为人已经着手实行刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而难以达到犯罪的既遂的状态。还有学者没有直接给不能犯下定义，而是通过例举式的方式，认为“不可罚的不能犯一般包括三种情况：一是方法不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其采用的方法不可能导致结果的发生。二是对象不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其行为所指向的对象并不存在，因而不可能发生结果。三是主体不能，即行为人具有实施身份犯的意思，但其并不具备特殊身份，因而不可能成立身份犯。以上不能犯内涵围绕行为人行为的危害性、行为是否侵害法益、行为是否具有导致结果发生的可能性来定义，对犯意的产生到行为、结果进行评价，体现了学者对不能犯罪与非罪、可罚不可罚的立场。笔者认为，不能犯与不能犯未遂是两个不同的概念，我国刑事立法、刑事理论应明确不能犯概念，建立不能犯的科学理论体系。
二、不能犯的学说
（一）抽象危险说
该说认为，应当以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，就是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险性，则是不能犯。例如行为人本想用毒药毒死人，但由于瓶子标签贴错了，而误用了白糖，如果按照行为人的计划以毒药杀人，就具有致人死亡的危险，属于未遂犯。但如误以为糖能致人死亡的，则是不能犯。以一般人的观点来判断意思的危险性，易导致主观归罪，它把客观上不具有危险性的行为也纳入未遂犯之中，扩大了未遂犯的处罚范围。
（二）具体的危险说
该说主张，以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的见地，作为对事后的预测判断有无发生结果的危险。如果存在具体的危险，则成立未遂犯；否则，属于不能犯。以具体危险说，行为人误以为尸体为活人而开枪射击，若在当时情况下一般人都认为尸体是活人时，存在结果发生的危险性，成立未遂犯。若一般人认为是尸体时，就不可能产生致死的危险，则成立不能犯。很多学者主张以具体危险说来理解不能犯。
（三）客观危险说
该说认为，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，不具有危险性，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能发生侵害结果（相对不能）时，具有危险性，成立未遂犯。认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础，事后以科学的因果关系法则为标准来进行判断。如行为人以杀人故意用农药杀人，因用量不够，没有达到致死的效果，属于相对不能，成立未遂犯；但如果农药的量极其少，则有可能属于不能犯。客观危险说的判断结果是，所有没有造成结果的行为都是绝对不能，因而所有的未遂犯都成为不能犯。
（四）修正的客观危险说
为了弥补客观危险说的缺陷，学者对客观危险说进行了修正。在法益侵害没有发生的场合，根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实才能发生侵害结果，在考虑这种假定的事实有无存在的可能性，进而决定有无具体危险。对于该说，批判的观点认为该说虽然主张事后判断，其实是在承认事前判断，与具体危险说的区别只限于不考虑主观情况这一点。
危险的判断应当把事后判明的客观事实作为其判断的基础，并且一定要把法益侵害的事实可能性作为其判断的内容，当然，不应否定危险概念本来包含有某种价值、评价的要素。作为危险判断的标准，不能只依据纯粹科学物理法则，而应以（科学的）一般人的危险感为基准，然而判断危险时只能依据“一般人有危险感”这一全然不明确的基准说，一个好端端的客观危险说因此变成了主观感受，失去了明晰性。
我国通说没有考虑行为在客观上是否侵害了法益。致使在客观上没有任何法益危险性的行为也成立犯罪未遂。法律调整的是人的行为，而非思想。通说不是根据行为的客观事实判断该行为的危险性，而是根据行为人主观认识判断危险的有无，有主观归罪之嫌，必然不适当的扩大了刑罚的处罚范围，有违刑法谦抑性原则。
三、关于我国不能犯理论之我见
为了适应刑罚的客观主义立场，坚持主客观相统
一、刑法谦抑性的原则，为了保障人权，对我国刑法理论通说关于未遂犯与不能犯界限必须重新审视。事实上，未遂都是由于某种原因而不能既遂，故没有必要将犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯。在认定不能犯时，应充分贯彻刑法主客观相统一的原则进行。
（一）主体资格及其犯意
主体不能其实是不符合特定犯罪的构成要件的一种情形，不成立特定犯罪的未遂。如误以为自己是国家机关工作人员而收受贿赂。行为人不具备刑法分则所规定的有特殊身份才能构成的某一犯罪的主体资格，就不构成该罪的主体。
法律是不惩罚思想犯的。甲意欲杀乙，本想使用砒霜，但由于认识上的错误使用了白糖，乙吃后安然无恙。A没有杀人的意欲，将白糖给B吃，B平安无事。从客观上看，甲的行为与A的行为是完全相同的，结局也是完全相同的，即都没有导致他人死亡的危险性，不同的是，甲具有杀人的故意。若按照通说，甲将构成故意杀人罪未遂。这是主观归罪，惩罚思想犯。笔者认为，甲误用白糖的行为不能被评价为在杀人犯意下支配的危害行为，这时法律不可对其作出否定性的评价。因此，我们对手段不能犯科学而简明的判断方法就是看行为即作为行为人主观意思的载体的手段的质和量的程度。如果行为人所采取的手段具有达到危害结果发生的质，而只是因为量的不足，因而不可能实现犯罪既遂的，即为未遂犯；如果行为人所采取的手段根本不具有大到危害结果发生的质，因而，不可能发生犯罪既遂，则为不能犯。这里的质指的是行为的性质、本质。不具备必要的质，产生严重社会危害性就没有可能；具备了必要的质，产生社会危害性就存在可能。如行为人以杀人故意，两次将硫磺粉末混入被害人食物中使之食用，投放硫磺的行为本身无害，不会对人体健康造成危害，无产生社会危害性的可能。行为如果具备了产生社会危害性的质，而只是表现为量的不足时，就不能构成不能犯，而是未遂犯。如误用剂量不足的毒药去读杀人，因投毒杀人的行为的本质是具有社会危害性的危险行为，不因行为人投放的剂量不足而否定其质，认定为不能犯。
（二）行为侵害法益的紧迫危险
理论上认为不能犯是指着手实行行为后而没有实现犯罪结果的危险的行为，这是对不能犯的误解，因为在不能犯根本不具有实行行为性。确立不能犯与未遂犯的区分标准的关键：看行为是否是实行行为，行为是否具有现实危险性。行为是否是实行行为，也就是说行为是否符合构成要件的客观要件，如果行为符合构成要件的条件，就是刑法所保护的法益处于危险之中，可能会造成法益侵害的结果或形成侵害法益的危险。
我国现在的不能未遂犯的处罚有主观归罪之嫌，应得到改善，使刑法的调控范围更加合理、科学。基于刑罚的人权保障机能、刑法谦抑性原则的贯彻，不能犯理论应该在我国刑法理论中占据一席之地。