〔摘要〕 在我国金融市场上，“通道型”信托产品虽然具有“刚性兑付”特性，然而也危机频发。由于权责不清，作为信托产品，缺乏信义义务承担主体，其从产生之日起即蕴含极大的法律风险。“通道型”信托产品产生的缘由是因为我国把信托作为金融行业，分业经营体制中，规定其由信托公司专营。我国将信托定位为金融行业，缺乏科学依据，无益于金融系统的安全，却有损金融效率。金融信托应是兼具风险隔离功能和财产管理功能的特殊金融工具，应由所有金融行业运用。
〔关键词〕 金融信托；“通道型”信托产品；刚性兑付；金融行业；制度工具
〔基金项目〕国家社会科学基金一般项目“公司债券信托法律问题研究”（12BFX086）
〔作者简介〕刘迎霜，华东师范大学法律系副教授，博士，上海 200241。
①金融信托中，是由相关金融机构设计信托契约并发售信托受益凭证的，但是并不能改变信托由委托人设立的法律实质。
一、“通道型”信托产品之“刚性兑付”的法理分析
信托是指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。〔2〕信托制度是英国衡平法精心培育、极具弹性的制度。肇始于民事领域的信托在商事领域发展为一项基于财产受益权与控制权、管理权等权利分离制度下的财产管理制度，利用信托法律关系架构的信托产品在金融领域大放异彩。信托产品是利用信托法理创设的一种财产管理产品或者金融服务，是一种将信托原理和金融技术手段相结合的金融产品，是信托法律关系运用于金融工具的产物。
金融信托作为信托的一种，与民事信托的内在机理是一致的，包含三方面的法律关系：委托人、受托人和受益人。信托一旦合法成立，信托财产不再是委托人的个人财产，信托财产独立于委托人。受托人接受信托人的委托，以委托人的意思为基础，以财产所有人的身份为受益人的利益或特定目的对信托财产进行管理和处分。信托作为一种制度安排实质上是将财产之所有与利益相分离，将财产所有权的所有权力赋予受托人，将财产所有权所包含的所有利益赋予受益人，充分利用受托人的理财能力，发挥物之经济效益，即划分财产之所有与利益是信托制度经济效率的制度基础。然而，财产之所有与利益的相分离蕴涵着信托财产被受托人以各种手段侵蚀或疏散的风险，此为信托制度所固有。因此，受托人在信托关系中处于核心地位，信托一旦设立，信托事务的处理、委托人信托目的的实现以及信托功能的实现均完全依赖于受托人。受益人依委托人的指定虽对信托财产享有所有的经济利益，但对信托财产经济利益的享有并不能直接行使，其对信托财产经济利益的享有必须依附于受托人对信托财产支配权的行使。基于此，信托关系中的受托人负有特定的义务。如果说财产所有与利益的分离是信托制度经济效率的基础，那么受托人义务的法律化是信托制度安全功能实现的基础，正是受托人义务的法律化使信托关系人的权利与义务有了可靠的预期。与同为财产管理制度的公司相比较，我们可以发现，公司具有法律人格，法律为其中的利益主体（股东、董事、经理）设定了权利制衡机制――公司治理结构。信托没有法律人格，事实上，信托在受托人与受益人之间创设了一种相当高的信义义务，一旦信托成立，受益人对受托人寄予极大的信任，而受托人对受益人的事务拥有程度极高的控制权。这种关系不是一种普通的商业关系，而是一种信任关系，受托人因此对受益人负有信义义务。信托中的信义义务堪比于公司的治理结构。〔3〕信托的本质集中体现于受托人的信义义务，信托以信义义务规制受托人对信托财产的管理和处分。
受托人承担的信义义务是规制信托法律关系架构中的最重要规则。由该重要规则衍生出：信托责任的有限性，即受托人对受益人一般只承担有限责任，即以信托财产为限向受益人分配信托利益，除非受托人故意或重大过失，不需要以受托人的个人财产承担管理信托中信托财产损失或预期收益损失的责任。在处理信托事务过程中，只要受托人没有违反信托文件的规定并已尽到信义义务，即使未能取得信托利益或造成信托财产的损失，受托人也只是以信托财产为限对受益人承担有限责任，而不是以自己的固有财产承担无限责任。表现为：未取得信托利益时，可以不向受益人给付；信托财产有损失的，在信托终止时只将剩余信托财产交付给受益人即可。〔7〕
在“中诚・诚至金开1号集合信托计划”中，投资者与中诚信托之间构成信托关系，信托投资者作为受益人享有信托受益权，其所受之“益”是基于信托公司对信托资产的管理运用所产生。中诚信托作为受托人有义务诚信地管理委托人（即投资者）交付的信托资产，并向受益人转移信托收益。尽管信托利益往往以预期收益率来计算，在实践中也常体现为“本息”，但其与债券关系中“本息”有着本质的区别。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第8条明确规定：“信托公司推介信托计划时，不得有以下行为：以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益。”因此如果受托人未按照约定预期收益率向投资者支付收益，并不构成违约。故中诚信托未能向投资者兑付本息并不直接等同于违约。然而，实际情况是，这类“通道型”信托产品在我国金融市场上具有“刚性兑付”的性质，即信托产品到期之后，信托公司必须向投资者分配投资本金和预期收益。为什么信托公司愿意放弃信托法原理中的信托有限责任，违背监管规则，实现“刚性兑付”呢？除了自身声誉考虑之外，更重要的是其明白自身并没有恰当地履行信义义务。受托人的有限责任是以受托人的行为经受得住信义义务检验为前提。若信托产品难以实现预期收益，投资者起诉受托人违背忠实义务和谨慎义务，法院的司法审查必将围绕受托人的尽职调查报告、规章制度、随访记录等进行。也正是基于对此的担心，我国“通道型”信托产品的“刚性兑付”危机尽管屡屡出现，却并没有被打破，今年初的中诚信托“中诚・诚至金开1号集合信托计划”没有与市场预期那样作为打破“刚性兑付”第一案出现，应该说也是“情理之中”了。 分析至此，我们已经明白，在“通道型”信托产品中，作为信托产品的代销和资金托管方银行是实质的主导者，资产和负债项目均由其提供，主导产品的设计，作为受托人的信托公司在产品创设过程中角色弱化，只是起了“通道作用”，对信托产品标的项目的运营难以控制，放弃了受托人应尽的信义义务。角色的错位，信托产品中核心要素――信义义务的缺失，导致“通道型”信托产品可以违背市场规律和信托法理，一直以“刚性兑付”性质的金融产品存在。
二、“通道型”信托产品存在的缘由：信托金融工具的缺失
我国金融市场之所以广泛存在累积市场道德风险的“通道型”的信托产品，就是因为我国的金融信托的市场定位从设立之初就出现了偏差，未能准确地认识理解国外已经定型化的信托原理，未能按照信托的本质规范信托结构，构建信托制度，未能真正遵循规范意义的信托结构去开拓信托业务。
信托是一种基于受信任关系而让与财产（conveyance of property）的行为，信托本质上是一种受信义义务约束的财产转让行为。金融信托是指对委托人财产进行各种金融业务性质的管理和经营的信托，“信托是一种以资产为核心，以信用为基础，以权利主体与利益主体相分离为巧妙设计的现代财产管理制度。”〔8〕法律意义上的金融信托应是一种财产管理制度。
然而，在我国，信托业是与银行业、保险业、证券业并列的四大金融行业。“信托业是指以营利为目的而经营信托业务的商事组织。……信托业就是营业信托的经营机构。”〔9〕我国的《商业银行法》、《保险法》、《证券法》确立了金融行业的分业经营体制，信托公司被视为专营信托业务的机构。除信托公司之外，任何机构都不能以信托为名开展业务，也不能开展以信托为名的业务。
信托在英美等西方国家经过长期发展，至今已形成较稳定的法律架构和定型化的原理，金融信托作为一项法律意义上的财产管理制度工具，银行业、证券业、保险业机构均可运用。德国实行全能银行混业经营体制，信托在德国金融业中被自动赋予给各类金融机构运用。在历史上同为分业体制的美国、日本等信托业发达国家，信托未被定位为单独的金融行业，而是定位为银行业机构、证券业机构、保险业机构所运用的财产管理制度工具。
①1913年《联邦储备法》颁布后，银行兼营信托业大大发展。1934年美联储通过“国民银行的信托权限”法案，对国民银行信托权的取得、放弃和经营范围等作了明确规定，开始综合有效地管理信托业。
无论是分业经营还是混业经营，没有任何一个信托业发达的国家和地区将信托独立定位为一个金融行业。但我国信托被专营化，使信托功能的运用被视为信托公司的专营权利，严重限制了信托功能在整个社会经济中特别是在金融领域中的正常运用，损失了信托制度所能够提供的金融创新之制度因素。在我国当前的金融市场中，银行业和证券业机构有大量的委托人和信托财产，但在法律上不能开展信托业务；信托公司在法律上被授权可以开展信托业务，但却缺乏委托人和信托财产，于是“通道型”信托产品在金融市场上大行其道，扭曲金融资产价格，累积市场风险。
三、结语
信托的本质是一项财产管理制度工具，而不是金融业务。我国将信托定位为金融行业，缺乏科学依据，无益于金融系统的安全，却有损金融效率。信托与银行业、证券业具有天然的融合能力，我国有学者就指出：“信托业的主体并不天然是商业银行，但商业银行的信用和声誉决定了它是天然的信托业主体。”〔13〕我国台湾地区的《信托业法》第3条就明确规定：“银行经主管机关之许可兼营信托业务时，视为信托业，适用本法之规定。”我国是当今世界上唯一实行分业经营的大国。虽然短时间我们还无法实现全面混业经营、功能监管，但金融创新的脚步必将无法遏制，信托作为兼具风险隔离功能和财产管理功能的特殊金融工具，必将被银行、保险、证券行业所运用。“通道型”信托产品及其“刚性兑付”大行其道就说明了我国金融业在信托原理运用与金融市场发展方面已形成内在的不兼容矛盾，这已经严重影响了我国金融业的健康发展。我们与其讨论“通道型”信托产品该不该“刚性兑付”，还不如正本清源，明白其产生的缘由，对我国金融业中的信托进行重新定位，将其定位为一种制度工具，而不是金融行业。