摘要：乡村地役权为地役权的一种。了解乡村地役权在我国农村的运行状况并进行立法完善意义重大。在全国范围内进行的社会实证调查表明，乡村地役权在受访者的认知、权利的具体内容及行使状况、设立程序等方面都有一定的特点；而农村经济发展状况对乡村地役权的了解、适用的影响较为复杂。我们应在宏观方面及具体制度设计方面进行相应的完善，以切实发挥法律对社会应有的规范功用。
关键词：乡村地役权；社会实证；类型化
中图分类号：D912.3
文献标识码：A
文章编号：0257-5833（2014）06-0103-08
《物权法》“用益物权篇”专章规定的“地役权”虽然为一种源自罗马法并持续存在的用益物权，但在我国却是一项新的物权制度。从社会实践来看，由于地役权内容极其宽泛，种类繁多，和人们的生产、生活息息相关，因此了解地役权的实际运行情况，梳理社会实际生活对地役权的需求以及其中存在的问题，在法律上给予回应和解决是我们亟须完成的课题。从法律的实施情况来看，《物权法》已颁布、实施，其规范的适用情况如何，社会实践又有何反应和新的需求，如何实现法律规定与社会现实需求之间的有效对接，从而最终实现从纸面上的法到行动中的法的转化也是我们始终必须面对的课题。而欲科学认识直至解决上述问题则离不开了解社会现状，田野调查无疑是了解社会现状的关键环节与基本步骤。而从研究现状来看，“学界关于地役权的研究主要运用了传统的规范分析方法、比较分析方法和历史分析方法……实证研究方法没有得到应有的重视，进而言之，实证研究方法中对社会实践和司法实践的实证研究都比较薄弱”。
乡村地役权是地役权的种概念，是针对城市地役权而言的，这一分类是罗马法上关于地役权的最早分类。乡村地役权属于一个中观概念，在古罗马被细分为多种，如通行地役权、用水地役权等。上述类型，如通行地役权又可进一步分为个人通行地役权、负重通行地役权与道路通行地役权。乡村地役权自罗马法以来变化相当有限，而城市地役权却有巨大发展。这使得这种分类的意义打了折扣，其活力日趋不足。不过需要予以特别说明的是，乡村地役权（及其与城市地役权）这一罗马法上的用语与分类仍然顽强地存在于现代民法典。作为“两股改革热情碰撞的结晶”的《埃塞俄比亚民法典》第1371条就明确使用了乡村地役权这一概念。就我国情况而言，我国长期仍为农业国家、“三农”问题仍为世纪性难题因而打破城乡二元结构尚需时日的现实背景下，乡村地役权焕发了新的生机和活力，必将获得较为广阔的发展空间。乡村地役权作为我国农村土地上的一项重要财产权，对农业生产、农民的生活居住乃至农村社会发展都具有不可替代的价值，在保障社会主义新农村建设、推进农村集体经济有效实现③方面有其不可替代的功用。遗憾的是，学界对乡村地役权并未给予充分的重视，研究还比较薄弱④。有鉴于此，笔者试图运用社会实证的方法对乡村地役权展开初步的研究，以期为推动理论研究的深人和社会实践的开展贡献自己的绵薄之力。
一、乡村地役权的实证考察
（一）调研情况说明
乡村地役权的田野调查主要依托于国家社科基金重大招标项目“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”。本次调查问卷分农村集体经济有效实现的法理内涵，主体制度，财产权制度，经营运作制度，财政、金融、社会保障、土地管理等配套制度五个有机联系的模块，其中一级题目共计44个，二级、三级题目合计约80个；访谈提纲也主要集中在以上内容。关于乡村地役权的内容主要是作为农村集体经济有效实现的财产权制度的组成部分安排的，共有5个一级题目，6个二级题目。课题组就农村的地役权开展的社会实证调查研究工作，可以说在学界首开先河。
课题组在对受访农户进行问卷调查和访谈后，共收回有效问卷432份，整理访谈笔录72份。同时，调查小组整理基层政府管理人员半结构式访谈笔录36份。本文内容在分析中使用的数据与材料，均取自于本次调查直接获取的素材。
（二）调研内容分析
对提高不动产利用效益，便利农业生产、农民生活、农村公共事业建设的地役权尽管认知度很低，但在实践中发挥了一定作用，同时因缺乏物权法规范作用的发挥，也存在一些问题。
1 关于全国情况的整体考察
（1）受访农民对地役权制度的了解情况。作为《物权法》首次规定的地役权制度，绝大多数人并不了解甚至都没有听说过。其中，在黑龙江省与安徽省，受访农民更是无人知晓；而在湖北和贵州两省，“了解”、“听说过”的受访农民所占比例最高。这大致可以说明两个问题：第一，法律制度从纸面上到实践中的转化、落实，还有很长的路要走；第二，法律制度的普及程度与经济发展水平并不必然呈正相关关系。
（2）地役权的具体内容。就地役权的具体内容而言，受访农民认为在本人建房、居住或者种田以及你们村进行公共设施建设时用到他人宅基地、承包地进行道路通行、排水、用水、搭建、修渠[沟]灌溉等的用途的所占比例超过半数，显示出地役权强烈的实践需求情况。尽管受访村民大多都不了解地役权制度，但在实践中，农民建房、居住或者种田以及所在村进行公共设施建设时大部分都用到了他人的宅基地、承包地进行道路通行、排水、用水、搭建、修渠[沟]灌溉等。在一定意义上说，在广大农村存在事实上的地役权。这种利用他人不动产的行为还往往支付了一定的对价，且对这种不动产利用（地役权设定）实行有偿方式的为主流。从访谈来看，这种有偿支付的形式多样，既有付费，也有补地、调地方式。还有部分受访农民认为，对于是否付费问题主要发生在“由集体出面解决如扩大道路等”情况下；“村建统一规划，住房集体统一建设”避免了是否付费的问题的情况也在各地偶尔存在；还有个别受访者认为首先要通过村民的同意，在“不影响耕作情况下不要付”。在如何付费方面，其他情况有：由村委会负责解决，一般是补地补钱；付费了或补了地；自愿的情况下重新分配重新分地等，还有调地（互换）的；主要是在建房时要给钱；村集体用农民地时付费；视情况而定，如看关系；个人用要付费，集体进行公共设施建设不用付费。这种事实上的地役权关系并没有得到现行法的有效规范，在实践中往往成为各种引发矛盾的隐患，乃至出现各种纠纷。在访谈中，课题组发现，供役地人基于个人恩怨一味拒绝在其不动产上设定地役权的有之，在地役权随需役地变动时供役地人拒不接受的有之，因是否有偿、确定价款及其支付产生纠纷的有之。从访谈情况来看，之所以还有少数受访农民认为其建房、居住或者种田以及所在村进行公共设施建设没有用到他人的宅基地、承包地进行道路通行、排水、用水、搭建、修渠[沟]灌溉等，主要是因为该村在制订农田及宅基地等乡村规划时对上述问题已有所考虑。这或许可以从一个侧面说明城乡建设规划对地役权适用空间的影响。
（3）地役权的行使。上述地役权性质的不动产利用方式，往往会受到双方关系不好处理，以及付费等问题的影响。也就是说，付费问题不是需要首先考虑的问题，而是更多的受制于双方的相处关系。这体现了乡土社会的一些特点，如熟人社会中人情伦理对农民行为模式的影响。这也使得事实上形成的土地利用关系由于没有通过法律加以固化而处于不稳定的状态，随时可能受到各种因素如私人感情的影响。为实现利用他人土地行为的制度化，有通过物权进行稳定化、固化的需求和必要。
（4）关于道路通行地役权及其行使状况。就作为常见的道路通行地役权而言，受访者认为其所在村里或田地中的道路主要是由村集体划定的或历史形成的，而因协商后占用承包地、宅基地设定的地役权较为少见。对于由历史形成的通行道路，一般并未发挤占道路耕种或盖房等方面的纠纷。在协商占有他人承包地、宅基地而设定地役权时，往往还是给予一定补偿，补偿方式主要是“给被占用人补一定面积的承包地或宅基地”。虽然由此发生的纠纷并未进一步对抗升级，但有时也会埋下矛盾激化的种子，影响村社共同体的建设与和谐。
（5）地役权的设定程序。就地役权的具体设定程序而言，国家在铺设管道、架设高压线、设立变压器等设备经过或利用村集体成员的承包地、宅基地时，几乎所有的受访农民都认为除征得自己同意外，还需要村集体经济组织同意。认为需要集体同意的具体理由则有（从高到低）：集体有义务维护村民的健康和安全，保护村民的财产权益；土地所有权是村集体的，应由集体决定；对耕作承包地、利用宅基地造成了不便，对集体利益有损害。这从一个侧面说明了农村土地的集体所有性质；而且题目所设定的地役权设定程序与《物权法》的规定基本吻合。征得村集体经济组织同意这一程序，只是农民的意愿，并非法律的要求，在实践中也未作为必经程序加以执行，实有必要从法律上加以明确。
2 名村与普通村的对比分析
（1）受访农民对地役权制度的了解情况。名村受访者对包括地役权在内的物权法制度的了解程度要明显好于普通村村民，尽管“听说过”的村民也才刚刚过半。但对法律的了解并未转化成实践与应用，因为用他人宅基地、承包地进行道路通行、排水、用水、搭建、修渠[沟]灌溉等的所占比例甚至还不及普通村。不过，有偿利用的比例更高，说明了市场经济观念更强烈一些。这种利用可能通过法律和社会规范已得以明确，因此并未发生严重问题。
（2）关于地役权的行使。就地役权的具体行使情况来看，在实践中还存在相当一部分的障碍或困难，这在普通村表现得尤为明显，表示“遇到障碍或困难”的受访农民竟然超过半数。这些障碍或困难的表现则主要集中在“双方关系不好处理，需要协调”、“付费问题”人情与金钱这两个方面。而且前者的比例还明显高于后者。这从一个侧面揭示了农村社会的特质――乡土熟人社会，同时也反映了对提供稳定预期的法律规则的实践需求。
（3）关于道路通行役权及其行使状况。对于常见的道路通行役权，名村受访者认为村中道路主要是由村集体划定的，高于普通村；由历史形成的较少，低于普通村。这可能与名村在经济条件具备的情况下进行科学规划有很大关系。对于由历史习惯形成地役权的情况，在名村和普通村之间并没有什么规律可循。总体上看，这种情况在普通村的发生几率要高于名村，由此引发的挤占道路等纠纷也更多一些。而且在设定或行使地役权时，不管是名村还是普通村，大都认为给予补偿了，只有少数名村受访者认为没有给予补偿；就具体补偿方式来说，大多数受访者都认为是“给被占用人补一定面积的承包地或宅基地”。其他补偿方式，如补偿经济费用、补青苗而不补地、协商解决、按土地征用等各种方式，从提供补偿的主体来看，也有由集体给予补偿的情形。也就是说，补偿主体的确定有一定的偶然性，常常受制于各主体的经济实力、风俗人情等因素。
（4）地役权的设定程序。就地役权的具体设定程序而言，国家在铺设管道、架设高压线、设立变压器等设备经过或利用村集体成员的承包地、宅基地时，名村和普通村的受访者大都认为除征得自己同意外，还需要村集体经济组织同意。这从一个侧面说明了农村土地的集体所有性质，也说明在地役权具体设定程序等方面普遍重视村集体的意志。但这种意志表达机制缺乏明确充分的保障，有待改进。名村受访者对每项具体理由的所选比例都略高于普通村，尤其是“对耕作承包地、利用宅基地造成了不便，对集体利益有损害”这一理由所选比例达到50%，大大高于普通村。这在某种程度上说明，名村受访者在对集体作用的认知上因受惠颇多而更为深刻。
（三）调研总结
1 全国总体情况
整体来看，在现实生活中存在的诸多问题本可以通过地役权这一制度安排有效实现当事人之间的利益平衡并维护其合法权益，进而实现社会生产、生活的制度化，但限于对该制度缺乏认知以及社会现实本身带来的制约，乡村地役权尚未发挥其应有的积极作用。在具体制度设计方面还存在一定的缺陷和不足，不能适应社会实践的需要，甚至在某种程度上，还缺乏运用地役权制度达成不动产利用目标的认知和意愿，无法实现与法律规定的良性互动。
作为《物权法》首次规定的地役权制度，在普及和应用方面还有很长的路要走，不能满足社会发展对其的渴求。既有的地役权适用、行使状况受乡土社会的特质所制约，如人情伦理对地役权设定的影响甚至大于付费问题，因此有通过物权进行稳定化、固化的需求和必要。就具体的道路通行权这一地役权而言，从设立来看，主要源于村集体划定或历史习惯。这在一定程度上说明了城乡规划对地役权适用空间的冲击，显示出地役权在产生/设定方式上多元化的实践需求。国家在铺设管道、架设高压线、设立变压器等设备经过或利用村集体成员的承包地、宅基地时几乎所有的受访农民都认为除征得自己同意外，还需要村集体经济组织同意。
2 名村与普通村的对比情况
从经济、社会发展水平较高的名村与普通村的对比情况来看，地役权的认知、适用等方面并没有根本的差异，在不同方面的表现既有相通之处，也有相异甚至是迥然有别的情况，地役权的认知、适用等水平与经济、社会发展水平并非为正相关关系。例如，名村受访者对包括地役权在内的物权法制度的了解程度要明显好于普通村村民，但对法律的了解并未转化成实践，因为用他人宅基地、承包地进行道路通行、排水、用水、搭建、修渠[沟]灌溉等的所占比例甚至还不及普通村。对于由历史习惯形成地役权的情况，在名村和普通村之间并没有什么规律可循。总体上看，这种情况在普通村的发生几率要高于名村，由此引发的挤占道路等纠纷也更多一些。而且在设定或行使地役权时，不管是名村还是普通村，大多都认为给予补偿了，只有少数名村受访者认为没有给予补偿；就具体补偿方式来说，大多数受访者都认为是“给被占用人补一定面积的承包地或宅基地”。其他补偿方式，如补偿经济费用、补青苗而不补地、协商解决、按土地征用等各种方式，从提供补偿的主体来看，也有由集体给予补偿的情形。从实践来看，在地役权具体设定程序等方面普遍重视村集体的意志，不过也存在村集体的意志表达渠道和程序缺乏规范而流于随意的情况，既容易埋下隐患，也不利于物权法相关规定的执行。 二 乡村地役权的立法完善
（一）宏观层面
1 应进一步加大法律制度的宣传力度
“法律宣传与制度推广无疑是法制运作的一个前提性条件，在坚持意思自治的私法领域表现得尤为明显。”鉴于物权法规范在社会中的认知度很低，为达到立法的预期目的，应加强法律宣传，促进法律的适用，保障法律制度供给有效转化到实处，满足社会运用法律的需求。
2 应针对我国的实际情况科学设计法律规则
鉴于我国城乡二元的社会体制和现实国情，我们在立法时应充分重视包括地役权制度在内的各项法律制度在乡土社会的适应性，有针对地制定特别具体规则。从我国现实情况来看，乡村地役权制度实践具有自己的特点：在设定上以口头约定为主，在种类上既有习俗形成的习惯性权利，甚至还有难以被现代法律所承认的以风水为目的的地役权类型，在权利变动上不以登记为要件和常态，在有偿性上以无偿较为常见。这就要求地役权的法律规则设计必须回应这些特点，以满足社会实践之需。
（二）具体制度设计层面
从物权立法来看，地役权是一项新的用益物权种类，用益物权体系经历了一个从立法散乱、种类缺失到向体系完整、种类全面的巨大转变，体现了立法从保守到科学、开放的立法进步，值得肯定。针对前述各个环节存在或可能存在的问题，未来立法应在具体规则层面上对须地役权制度从以下几个方面进行完善：
1 种类类型
此外需要指出的是，美国法上的保存地役权（Conservation Easement）在我国颇具借鉴意义，可作为乡村地役权的新类型，在结合我国具体实际情况进行改造后予以引入。美国从20世纪50年代开始农地保护探索，在制度上建立了农业领域的保存地役权，其方法和经验对面临城市化进程加速的中国农地保护有借鉴意义。美国的保存措施按作用可将其分为法规管制的调控型，政府和非营利组织参与市场买卖的参与型，以经济奖励兼惩罚影响农民土地决策的激励型，以及多种方法组合的混合型4类。其中，参与型中的购买土地及其相关部分权利的购买土地开发权或保持权应用最为普遍。
2 权利变动
（1）设定。一是增加地役权设定方式。从地役权的成立（及由此划分的种类）来看，法定地役权、强制地役权、习惯地役权、自然地役权都有其存在的价值，可以由法律规定产生、有权机关依法强行设定，根据历史习惯、自然条件形成的地役权。后者以源自陕西雏南县“划除坟地”习惯的制度安排为典型。在全国各地也都有类似的习俗及其相应的制度安排。二是注意协调所有权人与他物权人特别是用益物权人（宅基地使用权人、土地承包经营权人）在地役权设定上的平衡及收益补偿上的合理分配。
（2）消灭。对地役权的消灭等作出细密化规定，减少和防范纠纷。消灭事由可以从公法和私法两个角度进行划分。关于私法上的消灭事由可以分为一般事由和特别事由。一般事由主要有：其一，地役权设定合同消灭；其二，地役权期限届满；其三，当事人约定的事由发生；其四，抛弃；其五，混同。特别事由主要为地役权无存续的必要，如在供役地或需役地灭失，或供役地并非发生灭失但事实上供役地已无法再向需役地提供便利的情况下。此时，可以根据供役地权利人申请，请求法院宣告地役权消灭。关于公法上的消灭事由，主要为征收。征收供役地，消灭供役地上的权利，包括地役权。征收需役地，由地役权的从属性决定，国家取得地役权，除非地役权对于国家而言没有必要。
（3）公示登记。对地役权的登记进行引导、规范，可以保持适度的前瞻性。我国对不动产物权的权利变动采登记要件主义。但根据《物权法》第158条第1句的规定，地役权的设立却并不以登记为要件，在签订的地役权合同生效时即成立。从“当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记”的表述来看，立法者应该有引导当事人申请登记的意图。而且，制度功能的实现也要求对地役权的设定进行登记。
3 权利行使
4 实现农村土地权利人之间的利益平衡
根据《物权法》第156条之规定，地役权设定于不动产之上。在我国特别是农村地区，在其上设立地役权的不动产的主要种类即为土地。在我国土地上存在多种民事权利。特别是物权是一种常态。就我国农村土地来看，其上一般至少存在两种用益物权：一是农民集体享有的所有权，二是作为集体成员的农民享有的土地承包经营权或宅基地使用权。现行法律对土地承包经营权、宅基地使用权及建设用地使用权等用益物权均未明确其期限。因此用益物权人自然可自由约定地役权期限。同时，法律可以要求供役地人履行一定手续，实现其与土地所有权人利益平衡。
从调查结果来看，地役权的设定既要征得农民的同意，又要征得村集体经济组织同意。在村集体经济组织为供役地人时，符合法理和《物权法》第163条之规定，值得肯定。农民为供役地人，这种做法虽然可以减少农民与村集体经济组织之间的不一致、不协调，凸显村集体经济组织作为土地所有权人的地位，但对农民自主决定权的限制又过于苛刻，且与《物权法》第163条规定之精神不尽符合，因此应加以缓和。
三、结语
综上所述，乡村地役权制度在我国的实践状况向我们展示了立法的较小的可接受性以及与实践之间的落差，相关理论研究的针对性和有效性也有待加强。尽管法学研究以规范研究为基础和主流，但单纯的逻辑演绎和从文本到文本的研究尚难完全满足复杂多样化的现实需求。理论研究既要遵循规范逻辑，也应遵循实践逻辑，尤其要注重研究对象的中国语境，在立法和实践之间搭建起互动的桥梁和平台。