〔关键词〕 有专门知识的人，专家辅助人，鉴定意见质证
一、问题的提出
整体观之，当前理论与实务界对“有专门知识的人”的诉讼地位、资格条件、权利义务、意见效力及管理制度等方面存在一定的认识差异，这与新法规定过于笼统不无关系，现有的研究成果将鉴定人或专家证人的相关理论牵强地用于阐释、分析我国专家辅助人立法的理论问题，也造成这一规定存在着一些实践困惑，其积极作用未能充分发挥。有鉴于此，通过对“有专门知识的人”参与刑事诉讼面临的问题进行分析，祈望为新刑诉法专家辅助人立法的实施效果提供一个客观的检验与反馈，在此基础上为今后的立法完善提供帮助。
二、专家辅助人出庭面临的问题
为了对专家辅助人出庭的现状有一个更为直观的认识，有必要通过司法实践的个案样本进行实证调查。笔者收集了近年来媒体报道、新法实施以来专家辅助人出庭的案例，这些案例包括了全国首例专家辅助人出庭案例、上海复旦大学林森浩投毒案、福建念斌投毒案、浙江省首例专家辅助人出庭的案例、上海市徐汇区人民法院首例专家辅助人的案例，等等。通过对这些案例的考察，我们发现专家辅助人出庭虽然发挥了一定的作用，但同时也面临一些较为突出的问题：
(一) 专家辅助人的资格条件不明。刑诉法规定“法庭通知有专门知识的人出庭”，但对于“有专门知识的人”必须具备的资格标准、选任程序并无明确规定。学者们对于“有专门知识的人”是否必须具备鉴定人资格也存在争议。司法实践中，在全国首例专家辅助人案例中，该专家辅助人的身份是高校法医系教授，在业内享有较高的声望，也曾经担任过湖南黄静等疑难案件的鉴定人。但我们发现，在其他个别案例中，法院审理中通知出庭的专家辅助人也未必尽是鉴定人。例如，在山西省太原市中级人民法院审理的一起故意伤害案中，被告人申请的专家辅助人是来自司法部司法鉴定科学技术研究所的一名法医学博士研究生;而在上海市徐汇区人民法院审理的首例专家辅助人出庭的案件庭审中，法庭通知的专家辅助人甚至是网络公司的负责人。这些事实说明，由于立法对于“有专门知识的人”参与刑事诉讼的资格条件规定得不够明确，造成实践中存在不同的做法，法庭通知的“有专门知识的人”未必具有鉴定人资格，他们可以是具备某方面专业理论知识的专家，也可以是具有某方面工作实践经验的行家。
(二)专家辅助人的对抗手段有限。刑诉法虽然规定了专家辅助人就鉴定意见发表意见的权能，但并没有赋予保证专家辅助人发表意见所必须具有的调查、检测等权利，实践中专家辅助人无权进行司法鉴定，只能动用个人资源和社会关系去接触与原有司法鉴定相关的材料，到案发现场了解案件鉴定的过程。由于没有调查与案件相关的鉴定材料的权利，专家辅助人所能获及的检材大多由侦控方提供。因此专家辅助人出庭质证无异于“以短剑对抗长矛”，殊难期待其发挥强有力的辅助质证作用。例如，在祁门县公安局警员涉嫌故意伤害案中，专家辅助人刘良教授并没有办法亲身接触该案的鉴定材料，也无法参与见证尸体解剖的过程，甚至连获得相关检材样本的机会都没有，仅仅根据之前鉴定人的书面鉴定报告以及相关的法医鉴定专业知识进行书面复核。与鉴定人相比，专家辅助人对鉴定意见具体情况的把握方面力量悬殊。接受当事人委托之后，虽然刘良曾带着自己的三名助理去了趟案发地的现场，还特地去黄山祁门县察看被害人熊军死亡的地点，但采取的手段除了查阅原来的两份尸检报告以外，也就只能让助理在民警讯问被害人的审讯椅上模拟试验。〔1 〕根据这些细节判断，专家辅助人在调查相关材料方面的权利不充分，提出质疑的手段有限，这也正是专家辅助人难以充分、有力地对鉴定意见展开质证的立法局限性所在。
(三)专家辅助人出庭的交叉询问不充分。从具体个案来看，专家辅助人在法庭上进行发表意见与接受询问的全部时间一般是十几分钟到半个小时。在祁门县两民警涉嫌故意伤害案中，专家辅助人向法庭提供了一段书面意见，为了节约法庭审理的时间，在庭审中没有全文宣读，只是阐明了主要观点。在专家辅助人出庭对鉴定意见发表意见的时候，鉴定人并没有同时出庭，也没有在之前或者之后出庭。法庭上看不到鉴定人与专家辅助人就鉴定意见的分歧针锋相对的场面。所以，目前的专家辅助人规定与英美法系国家法庭上控辩双方的专家证人交叉询问的场面还不完全一致，与立法之初学者们所期待的引入英美专家证人对抗制元素的构想还存在差距。在全国首例专家辅助人案件中，刘良教授陈述之后由律师对他进行发问，采取律师与其一问一答的方式，刘教授被安排在辩护方的证人之后出庭，法官没有对他进行发问，检察官也没有就专业性问题提出异议进行诘问，只问了一个细节问题：“你是什么时候去现场查看的?”而在浙江首例专家辅助人出庭的案件中，鉴定人要求专家辅助人回答提问。尽管专家辅助人坚持认为鉴定人的发问超出了他的专业领域，拒绝发表意见，但法庭要求专家辅助人必须回答鉴定人提出的问题。这些情况可以说明，由于缺乏科学证据交叉询问的规则，并且在许多情况下仅有专家辅助人出庭，而鉴定人不出庭，专家辅助人出庭的交叉询问规则还不够充分、明确。
(四)专家辅助人聘请难。新刑诉法施行后，司法实践中专家辅助人出庭的案例数量极少。我们同上海市检法系统部分一线办案的法官、检察官、律师的访谈中也发现，实践中专家辅助人存在难以聘请的问题。专家辅助人难找的原因主要在于目前法律服务市场尚未普遍形成专门提供专家辅助人技术服务的机构，当事人对于诉讼中碰到的专门性问题应该聘请哪方面的专家缺乏足够的信息渠道，可供当事人选择专家辅助人的相对便捷的方式是从司法鉴定机构中聘请。但我国目前的司法鉴定机构主要分为三类：一是事业单位性质的鉴定机构，例如司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、高校司法鉴定中心、医学院司法鉴定中心，等等;二是侦查机关内设鉴定机构，即公安、检察机关内部设立的技术鉴定部门，这部分鉴定机构在设立、备案、登记等方面由侦查机关内部管理;三是民营司法鉴定机构。由于专家辅助人的主要职能是针对鉴定意见发表意见，虽然从理论上说，存在出庭对鉴定意见进行支持、补强的情形，但实践中更为常态的却是当事人对检控方出具的鉴定结果不满意才聘请专家辅助人，请他们针对鉴定意见的疑点进行质证和反驳。因此，专家如果作为专家辅助人出庭，相当于与鉴定人对抗，而大多数专家是不希望参与“业内对抗”的，认为这是一份容易得罪同行的工作。并且，鉴定人也有繁忙的本职工作，从事专家辅助人其所在的鉴定机构不计入工作考核。可见，在现有司法鉴定体制基础上引入专家辅助人这一对抗性的元素，还需要相关的理念更新与激励制度跟进。
(五) 专家辅助人机构管理面临新难题。随着诉讼中对专家辅助人需求的增加，社会上自发形成了一些专门提供法庭鉴定技术服务的机构，例如浙江省出现了面向社会的专家辅助人机构――天平鉴定辅助技术研究院，上海也出现了一家名为“勇鹤科技有限公司”的机构，主营全国性的专家证人服务网络平台。这些机构的出现为方便当事人聘请专家辅助人的同时，也给司法行政管理部门带来了新的问题，这种机构虽不属于司法鉴定机构，但其绝大部分的技术人员却是司法鉴定人，包括在职、退休的司法鉴定人。按照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的有关规定， 司法行政管理部门针对司法鉴定机构及鉴定人进行管理，而专家辅助人并非鉴定人，专家辅助人机构也并非鉴定机构，这就给管理部门提出了新的难题。
三、专家辅助人制度的完善路径
专家辅助人立法在实践中面临诸多困境，其运作效果尚未达致初期目标，为此应对症下药，以促进其功能的发挥。
(一)合理界定专家辅助人的资格。合理界定专家辅助人的资格应明确以下问题：
笔者认为，该规定不宜进行扩大解释。根据程序法的基本法理，刑事诉讼法只能就刑事诉讼中的程序性问题进行调整。鉴定人必须具备司法鉴定主体资格的条件，这是由司法鉴定管理制度做出的实体性规定，并非源于刑事诉讼中的程序性规范。早在2005年，《决定》对鉴定机构的管理、登记、名册编制和公告等事项以及鉴定人的资格条件就已经做出规定，必须经过司法行政管理部门备案登记的鉴定机构才能挂牌从事司法鉴定业务，也只有取得鉴定人执业资格的人员才能成为司法鉴定人。《决定》为鉴定人的职业资格设定了门槛，不能据此认为“适用鉴定人的有关规定”就意味着专家辅助人也必须符合司法鉴定人这一门槛条件。对刑诉法“适用鉴定人的有关规定”的理解必须限定在出庭程序性规定的范围内，否则将僭越程序法力所能逮的调整范围。
2. 专家辅助人应具备怎样的资格。专家辅助人是否应当设定标准，应当设定怎样的资格条件?目前，学界提出的解决方案可归纳为几种不同的思路：
其二，主张专家辅助人不必具备鉴定人的资格条件。代表性的观点认为，专家辅助人是英美法系专家证人制度的移植，以弥补鉴定权模式下对鉴定意见质证弱化的不足。专家辅助人“一般应当是具有相关专业知识和实践经验的专家，也不要求是具有某种职称、头衔的专家，只要是具有相应专业知识和实践经验的人都可以。” 〔3〕 (P307)同时也承认，资格条件与质证意见的效力是关联的，倘若专家辅助人的学识能力不被法庭认可，质证意见的影响力也必然是相同的结果。当事人则应当对其选任的专家辅助人质证不利的法律后果承担风险。 其三，主张以鉴定人为主导，以非鉴定人为补充的折衷方案。代表性的观点认为，专家辅助人应以从鉴定人中选任为原则，以从其他具有专门知识的人中遴选为补充。理由是，这样既可以保证绝大部分专家辅助人具备法定资质，又可以满足某些特殊情况的不备之需。〔4 〕
专家辅助人既不同于英美法系的专家证人制度，也不同于大陆法系的鉴定人制度，而是具有中国特色。上述不同思路，折射出英美专家证人模式与欧陆技术顾问模式对我国专家辅助人设计理念的交织与融合，也反映出我国的专家辅助人立法具有两大法系鉴定制度特征的“两栖性”。因此，合理界定专家辅助人的资格条件十分重要。
其一，专家辅助人没有必要参照鉴定人设定资格条件。这是因为“专家辅助人”在日常工作中可能是分布于各行各业的专家，如工程师、医师、大学教授等等，他们之所以成为“专家辅助人”参与到刑事诉讼，只是因为诉讼中的司法鉴定意见争议需要他们提供专业意见。这种活动不具有固定性、长期性和职业性，没有必要将他们参照鉴定人另起炉灶制定一套资格标准。
其二，庭审中法官对专家辅助人也不能不作任何的资质审查就允许其出庭。专家辅助人之所以被称为“有专门知识的人”，原因在于其掌握有普通人所不具备的专业知识。其出庭的任务是辅助控辩一方就鉴定意见发表质证意见，要对鉴定意见提出专业、确凿的质证意见。“随着人类感官察觉的事实与用来发掘感官所不能及的世界的辅助工具所揭示的真相之间鸿沟的扩大，人类感官在事实认定中的重要性已经开始下降。” 〔5 〕 (P200 )对科学证据的质证并非常人力所能及，专家辅助人须有别于常人的非凡之处，否则只是增加了人财物费用、虚耗了冗长累赘的庭审答辩时间，甚至可能造成本来清晰的鉴定意见越辩越浊的负面后果，这些都与设立该制度的初衷背道而驰。从目前看，由鉴定人(包括退休的鉴定人)、教授、工程师担任专家辅助人比较合适，因为这些主体能够体现专业性方面的优势，又能够满足当事人诉讼服务需求。
(二)明确专家辅助人的诉讼地位。正确定位“有专门知识的人”的诉讼地位不仅仅是解决其称谓的问题，这种定位背后的法理将决定其在诉讼中的法律地位、权利义务、意见效力等问题，而这些问题将决定诉讼中如何正确处理“有专门知识的人”与鉴定人的相关法律适用问题。
其一，由于我国刑诉法增加的专家辅助人制度，具有英美法系专家证人制度的某些相似的成分，因此有部分学者认为我国的专家辅助人就是专家证人②。实际上，专家辅助人与专家证人是两种不同的制度，二者在诉讼中的功能、选任方式、法律属性等方面存在上文所提及的种种不同。因此，我们不能认为专家辅助人发表的意见就是专家证言或鉴定意见。
其二，根据刑诉法的规定，专家辅助人发表的意见不是用于证明案件事实，而是用于对鉴定意见质证的手段，只能作为对鉴定意见质证的依据，只能作为证据的质证意见。专家辅助人所提出的意见不符合我国证据法定的种类，它直接作用的对象不是针对案件事实，而是针对鉴定意见本身，是帮助法官、控辩双方认识案件鉴定意见证据以及与之相关的专门性问题的内容。因此，它不能直接成为法庭认定案件事实的证据。
(四)解决专家辅助人及技术服务机构的管理问题。针对司法实践中出现的“有专门知识的人”需求上升的现状，全国许多地方先后出现称谓不一的专家辅助人技术服务机构，这些机构在为方便当事人选任专家辅助人的同时，也给与司法鉴定相关的司法行政管理工作提出一些亟待深入研究的问题：专家辅助人与这些所谓的“技术服务机构”该不该管理，通过什么手段对它们进行有效的管理。我们认为，对专家辅助人及其技术服务机构进行管理是保障这项制度能够健康发展的必要手段。目前，针对专家辅助人的管理模式主要有以下三种思路：
第一种是参照司法鉴定人的管理模式。司法鉴定管理体制经过长期的运作与实践，已经形成登记管理、资格考核、质量控制、责任监管等一套相对系统、成熟的管理机制。专家辅助人在解决诉讼中专门性问题方面与鉴定人具有最大的相似性，实践中二者的身份常常具有高度的重合性。参照鉴定人的管理模式，并根据二者的具体差异进行量体裁衣，不失为建立专家辅助人管理机制较为简便易行的思路。我们可以设想按照这一管理模式的要求，专家辅助人必须是通过资格考试，取得资格证书是专家辅助人参与诉讼的前提条件。专家辅助人必须接受有关部门的管理，比如司法行政管理部门对专家库名单里的成员进行组织管理、业务培训、制定执业操守规范;必须通过备案登记才能具有专家辅助人的资格。但是，这种管理模式的代价也是沉重的，意味着行政管理部门必须投入大量的人财物建立一套管理机制，在司法鉴定统一管理体制至今效果尚不理想的现状下，这种做法的可行性更是堪忧。第二种是通过行业协会管理的模式。即通过由鉴定技术专业成立行业协会，比如司法鉴定“两结合”管理模式中的司法鉴定协会管理、律师协会对律师队伍的管理，专家辅助人也可以借鉴这些组织的发展经验，建立起一套属于自己的行业协会管理体制，由业内人士组成协会成员并制定自己的行业规范和职业守则。这种组织管理的优点在于可以发挥社会自治的功能，通过行业协会组织，集中业内人士的资源和力量推动行业的自我发展，避免单一依靠行政管理而缺乏有效管理措施和手段出现的管理盲区，灵活地由行业管理方式来弥补这些漏洞。但其不足在于：首先，行业协会的发展需要一个相对漫长的过程;其次，行业协会如果不依靠政府的支持，相关的工作也难以展开。这一点可以从司法鉴定行业协会的管理经验得到一些启示。目前司法鉴定实行“两结合”模式，即行政管理与行业协会管理并存的管理体制，在建立行业协会中遇到许多的问题，比如经费问题、协会班子组成等问题，必须依靠司法行政机关才能解决。此外，行业监管不具有强制性，缺乏行政管理的必要力度。第三种是通过法院管理的模式。即由法院进行管理，由法院指定专家辅助人名单，从名单中供控辩双方选择。这种构想的主要内容是专家辅助人必须对法院负责，保持较为客观、中立的立场，通过法院来管理可以解决现阶段专家辅助人管理空缺的问题。正如同司法鉴定人的管理，也是逐步由法院管理过渡到司法行政管理的。笔者认为，为了方便法院选任专家，可由各省高级人民法院牵头成立“专家库”，广泛征求各专业领域具备一定资质的专家意愿，将他们纳入到专家库名单。可以由法庭根据当事人的申请从专家库中聘请、指派专家辅助人，唯此才可以保证“有专门知识的人”具有中立性。 笔者认为，选择专家辅助人及其机构的管理模式必须把握以下基本原则：第一，要体现管理对象的特殊性。由于专家辅助人是一种新型诉讼参与人，其诉讼职能与诉讼地位的特性决定了其管理模式不可能简单依附于其他诉讼主体的管理模式，只能参照其他模式进行管理。相较而言，专家辅助人与鉴定人具有最大的相似度，二者都是依靠专业知识服务于诉讼活动。如果参照司法鉴定人的管理模式，就需要成立一个专家辅助人的管理部门，将纳入专家辅助人名册的专家纳入管理对象。第二，要考虑到管理对象在不同发展阶段的不同特征，根据这些特征决定现阶段应当采取的相应管理模式。许多事物都是先通过法律规制，再逐步形成较为健全的组织管理的。专家辅助人在目前还处在初步发展阶段，尚未形成大的规模，在这个阶段如果一味采取强调通过刑罚追究出庭法律责任后果的管理方式，既会损害专家辅助人的出庭积极性，又会扼制这种新生制度的发展。第三，应兼顾公正与效率的目标。目前刑事诉讼中专家辅助人出庭的案件比例很小，通过法院指定专家辅助人名单供控辩双方选择，可以避免另起炉灶建立一套专家辅助人管理模式的人财物耗费。因此，现阶段对专家辅助人的管理模式可以通过省级法院牵头成立专家库，专家库的成员主要由司法鉴定人中选任产生为主，从非鉴定人的专家选任产生为辅。由专家库管理部门对专家库的人员规定其权利、义务及必须遵守的职业规范进行规定。
参考文献：
〔2〕 汪建成.司法鉴定模式与专家证人模式的融合――中国刑事司法鉴定制度改革的方向〔J〕.国家检察官学院学报，2011(4).
〔3〕赵 杰.论专家辅助人出庭质证制度〔J〕.中国司法鉴定，2013(4).
〔4〕朱 华，王绩伟.赋予“有专门知识的人”独立诉讼地位〔N〕.检察日报，2013-01-16.
〔5〕米尔建qRq达马斯卡.漂移的证据法〔M〕.李学军，刘晓丹，姚永吉等译.北京：中国政法大学出版社，2003.