一、问题的提出――现行调解模式的困境
调解与审判作为我国法院行使审判权的方式解决纠纷由来已久。目前的立法采用“调审合一”的模式，在民事诉讼中设立第八章。立法者将调解纳入诉讼程序是基于这样的构想――通过法院调解既可以获得与判决相同或相近似的、法律上正确的处理结果，同时又可以避免判决所具有的高成本和强制性，但是，这种理想本身的合理性和可行性值得商榷。
最高法院出台多项涉及调解的司法解释，在一定程度上规范了法院调解，客观上也丰富了法院外调解，形成了我国特有的多元解决纠纷机制。联合出台的文件形成了“大调解”的格局。但是，这些立法还是没有做到将调解与审判分离。调解制度在运行过程中还是面临有理想无实施、有原则无规则的困境。
为解决这一困境，学界提出了调审分离的方案，在法院内部，在审前阶段实现调审分离。调审分离模式就是要通过审前调解机构实现调解与审判分离和对接。笔者认为应当肯定法院审前调解的模式，即在“大调解”层面上，将司法调解和非司法调解分立，形成司法调解和非司法调解分立的二元结构；同时，在法院调解层面上，将调解程序和审判程序分离，形成审判与调解的二元结构。
二、审前调解机制构建
（一）审前调解的主体
为实现法院调解与审判的分离，应当建立相对于审判而独立的调解机构，可以借鉴台湾地区法院设置的调解委员会。调解机构为法院设置的调解机构，是法院内部部门，专司调解。立案庭立案之后，依当事人的申请将案件交付调解机构，也可以依法将法定调解前置的案件交付调解机构进行调解。
调解机构组成人员由法官及调解员组成。调解机构可以聘请社会经验丰富的、公正的、专业的各类人士担任调解员。调解员属于法院工作人员，遵守法院工作人员规范。依当事人的选择，可以由调解机构的法官或调解员进行调解。虽然调解员负责调解的具体事宜，但是涉及调解协议效力及调解程序变动等事项只能由法官做出决定。调解的成立、认定、生效、失效与调解程序的中止、终结等程序性事项只能由法官职权裁决，调解机构其他人员无此职权。
依据案件的具体情况，法院调解机构可以将案件交付法院以外的社会调解机构进行调解，或邀请其他调解机构或个人协助法院调解。各地在“大调解”的司法政策的指导下，已经建立了人民调解、行政调解、行业调解等社会调解机构。将法院调解案件交付社会调解是优化司法资源配置和高效利用社会资源的需要，以实现非诉调解机制与诉讼调解机制的对接。
（二）审前调解的范围
关于调解的适用范围应当回答两个问题：其一，调解的案件类型；其二，调解的程序阶段范围。
现行民事诉讼法并没有规定审前调解的案件类型的适用范围。调解适用范围可以借鉴台湾地区“民事诉讼法”，采取“排除法”。结合我国现行的立法，根据诉讼人数、案件性质、争议内容、标的金额的不同，分为自愿调解、强制调解、不适用调解。关于强制调解，我国《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条规定了六种强制调解的案件类型。但是根据当事人和案件具体情况，不能调解的案件不应当调解。关于不适用调解的情形，《最高人民法院关于民事调解工作若干问题的规定》第二条规定了不适用调解的情形，这一规定显然是出于对公益事项当事人无权处分的考虑，而在案件类型上作出限制；在权利行使能力悬殊的情况下进行调解当事人无法相互平等协商，也不能调解，家庭暴力纠纷就属于这种情况。排除以上两者，余下的应当认为是自愿调解，应当依当事人的意思自治行使。
关于程序阶段，审前调解在诉讼阶段适用的具体时间可以设置在当事人将案件交由法院立案，立案法官在审前准备程序中对案件进行“分诊”过后进入和适用审前调解；对于同一案件诉讼请求只能在审前调解程序中进行调解，一审自开庭至判决，以及二审、再审程序中不再进行调解。
（三）法院调解程序及运行
1.有关调解启动
调解应当依当事人申请启动。调解启依据案件类型不同存在不同的启动方式。自愿调解类型案件应当依当事人的申请启动；法定调解前置类型案件，当事人向法院起诉并成功立案的，向法院起诉应当视为同意先行调解。对依法不能调解的案件，法院应当驳回此类案件的调解申请。
2.有关调解人员选任及参与
法院调解机构设置在法院内部，在人员机构设置和人员设置上独立于审判机构。法院应当为调解组织和调解人员编辑造册，以供选任。具体调解人可以是法官以及调解员。
调解人员参与调解的顺序可以借鉴台湾地区“民事诉讼法”第四百零六条之规定，调解员首先介入调解程序中，向当事人摆事实讲道理，减少争点增强沟通，如果有达成合意的时候，法官再参与到调解中来。法官介入的作用在于审查调解协议，保障当事人的权益，防止调解无效的情况发生。调解法官进行调解时，程序由法官主导。调解由两个以上的调解员进行时，法官指定其中一名调解员指挥调解程序。
3.有关调解期间
调解日期由法官职权确定，并将调解申请书与调解日期通知书一并发送对方当事人，并在调解日期通知书中写入调解不到场的后果。当事人一方或双方不到场，法官依情况终止调解或另定调解日期。
依据《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”原则的若干意见》，调解以一个月为限，当事人同意延长除外。期间不计入审限，期间过后，案件转至审判程序。 4.有关调解证据
调解过程中，实施调解人员听取双方当事人以及与纠纷有利害关系人的陈述，确认争议的焦点。调解人员可以检查现场或调解争议标的，法官可以依职权调查取证。
调解不成，案件进入审判程序，调解过程中形成的材料不能作为证据向法庭提供，包括调解人员提出的调解方案、一方当事人提出的对解决纠纷建议的看法或者提出的调解方案、一方当事人在调解中自认的事实和陈述、一方当事人表示同意接受调解方案的事实、调解程序的文件等等。调解法官应当遵循保密原则，不得向其他人披露任何与调解有关的材料。当事人也不应当在庭审过程中将调解过程中形成的材料作为证据向法庭提供。
当事人在调解程序中提出的证据可以在庭审中作为证据出示。当事人如果在庭审过程中提出上述材料作为证据出示，可以适用民事诉讼法第十章的规定处罚当事人。
5.有关解决方案
法官或调解员为使调解达成，可以依职权对案件提出意见。调解时，应当明确纠纷争点所在，不仅消灭纠纷，也消灭纠纷之源头。法官或调解员应当注意平衡双方当事人的损益，提出公平的调解方案，使双方让步达成调解效果。
有关解决方案，可以借鉴台湾“民事诉讼法”的规定：酌定公平方案（第四百一十四条）、酌定解决事项条款（第四百一十五条一项）、提出解决事件的方案（第四百一十七条一项）。法官或调解委员会经双方当事人的同意，对案件提出公平方案和提出解决事项，力求衡平当事人双方的损益，并在双方当事人不能达成一致但极其接近时，可以职权对财产争议提出解决方案。
（四）审前调解特别原则
1.保密原则
保密原则之于审判和调解的重要性还在于证据规则的运用。我国仅对形式上的保密原则做出初步的规定，还没有对调解的证据规则进行规定。调解的证据规则应当借鉴《国际商事调解示范法》第十条，从证据类型及主体适用来规定调解中证据的运用：可披露与否、可采信与否、适用条件。
2.不公开原则
2004年最高法院调解规定第7条规定：“当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。”2009年《衔接意见》第19条规定：“调解过程不公开，但双方当事人要求或者同意公开调解的除外。”
不公开原则贯穿调解的全过程。调解进行中，仅当事人及其代理人、证人、鉴定人等与案件有关必须参加调解的人员参与到调解中，其他与案件无关的人员不应当列席旁听。媒体不得就调解进行报道。
（五）法院调解方式以及调解效力
法院调解方式多样，在相关司法解释和司法实践当中，形成了委托调解、协助调解、独立调解三种方式。虽然调解方式多样，但是运用这些方式调解的主体为法院调解专设机构，所达成的调解协议最终由法院调解专设机构进行确认。
1.法院独立调解
独立调解是指民事纠纷由法院专设调解机构进行调解。法院调解的主体仅是内部专设调解机构。主持调解的人员是专设调解机构的调解法官和调解员。
法院独立调解应当在庭审进行前进行。调解成功，法院制作调解书；可以不制作调解书的，适用《民事诉讼法》第九十八条。调解不成功的，案件应当转入审判组织。审判组织不再进行调解。
2.委托调解
委托调解，是指法院对起诉到法院的民事案件，在征得当事人的同意后，委托人民调解委员会等组织或个人进行调解。在诉讼实务中，法院对立案前的调解的处理，主要有两种方式：一种是在征得双方当事人同意后，把纠纷交给法院外的机构或者组织进行调解，例如交给人民调解委员会、工会、妇联、商会等调解，其法理依据是委托调解，实践中大多是交给设在法院的“人民调解工作室”或“人民调解窗口”进行调解；另外一种是，由立案庭的法官自己进行调解。
本文所指的委托调解是立案后、审判前的委托调解。立案前的委托调解有所弊端。立案前案件还没有进入到诉讼系属，极易侵犯当事人的诉讼权益。这也会产生对法院行为合法性的质疑，以及剥夺或妨碍当事人行使诉权的理论上的非难；当事人同意接受委托调解的情况下，当事人的同意能否构成法院豁免立案审查义务的理由？
以委托调解方式调解的，法院可以委托人民调解委员会、行政调解和行业调解组织。人民调解委员会依据《民事诉讼法》及《人民调解法》进行调解。行政调解，是指负有调解义务的行政机关进行的调解。一般说来，属于行政调解范围的有：合同管理机关的调解、主管机关的调解、公安派出机关的调解、司法助理员的调解、劳动管理机关的调解等。行业调解，行业调解、社会团体、个人调解与诉讼调解相衔接的最通常的做法是在人民调解组织设立专业调解委员会，吸收行业、社会团体人员、个人为人民调解员，人民法院处理纠纷时将这些人员特邀为调解员，开展委托调解、邀请调解和协助调解工作。
对委托调解的效力的确认有两种方式。其一，进行司法确认。立案后的委托调解由于其实施调解组织是非司法机关，所以协议达成效力具有准合同性质。当事人在达成协议之后，应当向委托调解的法院申请司法确认，适用《民事诉讼法》第一百九十四条、第一百九十五条之规定。其二，法院出具调解书。尽管实施调解的组织是非司法机关，但是基于委托理论，调解的结果应当作用于委托机关，所以其本质上还是法院调解，法院应当对调解协议进行审查。法院可以出具调解书，调解书具有与判决相同的效力。 3.协助调解
协助调解是指法院邀请调解人参与诉讼调解，请调解人帮助法官做当事人的思想工作，以促进纠纷的调解解决。协助调解方式帮助法院解决了一些法院依靠自身力量很难办理的案件，是法院引援的理想载体，法院可以利用社区、街道、人民调解组织、司法所、行政机关、企事业单位、专家学者等各种社会力量服务于纠纷的处理和矛盾的化解。民事诉讼法第九十五条规定：人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。
协助调解是法院将社会力量引进调解机构的方式，本质上还是法院调解。对于一些专业性的、个案性的问题，协助调解人来解决；对于程序上的、相对复杂的问题，由调解机构法官来处理。所以协助调解方式下的调解协议应当由法院出具调解书，具有与判决相同的效力。
三、审前调解的保障
（一）限制当事人调解反悔权
我国民事诉讼法第九十九条规定：调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。该条规定了当事人调解反悔权。
反悔权的设置看似给予当事人更多的处分和选择权利，维护了当事人自愿原则，但是在实务当中极易产生对自愿原则滥用的情况。双方当事人达成的协议应当认定为是契约，契约应当严格遵守，如果反悔则构成违约。而反悔权赋予当事人随时解除约定的权利，极易引发当事人恶意调解的情况，并极易使当事人失去对调解的信心。
反悔权的规定也造成了程序的反复，浪费了司法资源。反悔权的设立无条件限制，门槛过低，当事人任意行使，原来耗费人力、物力、精力达成的协议成为废纸一张，所有的程序还要重新开始。这不仅耗费当事人的时间和精力，也延长了案件审理的期限，降低法院工作的效率，有损司法权威。
限制当事人反悔权，当事人只有在出现特定事由时才能够反悔。反悔权是基于保障当事人自愿原则而设立的。所以，立法可以规定如当事人能够证明违反自愿原则，如受到胁迫等情况，当事人可以反悔。
（二）保障调解协议履行
调解最终的目的是解决纠纷。履行调解协议是调解及其重要的环节，在维护司法权威和增强当事人调解信心方面具有极其重要的作用。
当事人达成调解协议后，法院应当及时出具调解书，使当事人能够尽快获得合法的权利依据。采用委托调解方式达成调解协议的，法院应当及时对调解书进行确认。
在调解书制作的过程中，法院可以将履行的方式规定在调解书当中。根据具体的案件情况，法官可以提出履行方案，如分期履行、提供调解担保等方案，兼顾双方当事人的权益，尽快案结事了。
四、审前调解与审判衔接
调审衔接在于解决调解程序与审判程序相衔接的问题。法院在当事人申请之后才取得案件的管辖权，调解在立案之后进行，所以调解不成，可以直接转入诉讼程序。衔接方式可以借鉴台湾“民事诉讼法”第419条的规定。如果诉前调解不成功，法院依一方当事人的申请，按照该案件应适用的诉讼程序，直接进入法庭辩论阶段并将调解申请人申请调解之时视为提起诉讼之时。法院调解是在立案之后，调解程序转入审判程序的案件，在庭审中当事人申请可以直接转入辩论程序。调解过程中形成的材料不能作为证据在审判中出示。在审判过程中出现不遵守保密原则的状况，准用《民事诉讼法》第十章对妨害民事诉讼的强制措施。调解仅在一审庭审之前进行，一审庭审及之后程序中不再进行调解。