内容论文摘要：证据的可采性源于英美法系的证据立法，是英美法系国家中的一个特有的概念。英美法系的证据规则是围绕证据的可采性展开的。
经过几百年来的发展，英美法系形成了较为完备的可，采性规则，都有效地对法官的自由裁量进行了限制。在构建我国证据制度的今天，将英美法系中有关证据可采性的规则，与我国的国情有机的结合起来，将其中的一些合理的、对我国民事诉讼实践有帮助的规则，充分地体现在我国的民事诉讼规则中，以加强对法官自由心证的约束，以成为必然。
借鉴英美法系中关于证据可采性规则的规定，按照证据的客观性、关联性、合法性标准建立我国的证据规则，是我们现在的当务之急。正是有证据可采性规则的存在，才使人们能够从错综复杂的证据材料中判断法官运用和采信证据是否正确。
论文关键词：证据的可采性 证据排除规则 自由裁量权
一、证据可采性的相关问题
(一)证据可采性的概念证据的可采性是英美法国家在证据法中所采刚的一个概念，他们的基本含义是指证据必须为法律所容许，才能刚于证明案什中特征事实的定案依据
（1）（p269），在英美法国家，“可采性”这个概念是从狭义上加以理解和适用的，它和重要性、关联性等一起构成证据的属性或要素。只有具有可采性的证据，才能被法律容许用于证明案件的待证事实，因此，证据的可采性关系到证据的接受与被拒，是一个至关重要又十分复杂的问题。
可采性是一个反面的，消极的，纯粹的法律性的概念。这一概念意味着“排除规则”的存在，按照各种排除规则，一项证据虽足同时是重要的、有关联性的，也不应该接受。
换言之，如果一项证据由于无重要性或非关联性之外的理由被拒绝，则此项证据是不可采纳的证据。如果除适用关于重要性与有关联性的规则性外，不存在加以拒绝的规则，则此项证据是可以采用的(p
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1)。由此看出，诉讼中所出现的证据材料具有了重要性和关联性，最终它能否转化为定案的根据或者说真正意义上的证据，还要接受法律关于可采性规则的考验。
通过了可采性这一关，具有重要性和关联性的证据材料才能最终转化为定案的证据，证据材料才能产生飞跃性的转变。可见，可采性是同证据排除规则密切地联系在一起的概念。
某种意义上可以认为，证据排除规则与可采性是一物两面的概念，法官正是根据各项证据排除规则来决定证据的可采性问题的。
(二)证据的可采性与证据的相关性之关系说到证据的可采性，我们就不得不提到证据的相关性。一般说来，判断证据的可采性时总是以证据是否有相关性为前提的。
相关性是可采性的前提，没有相关性的证据不必去考虑其可采性问题，具有可采性的证据必定具有相关性，而且有相关性的证据还必须不为证据排除规则所排除才具有可采性。如：《美国联邦证据规则》第402条：有关联证据一般可采纳，无关联证据一般不可采纳(P1
30)。可见，在立法上我们能找到的只是关于相关性规则的一般表述，而可采性规则更多的是一种理论上的抽象总结，它的实质内容则体现在各种不同的证据规则之中。
可以说，有关证据可采性的规则其实就是可采性规则(P
2
4)。相比之相关性是一个事实问题而言，可采性是一个法律问题。
该问题由法庭来裁决。同时，该问题也依据审判地法裁决，即使该证据是在国外收集而得或事实发生在国外或该事实问题在某些方面与外国有联系。
二、证据的可采性在英美法系国家的运用证据的可采性规则是英美证据法的一层过滤网，其所要解决的问题就是采纳或者排除证据。在英美证据法上，证据被排除可能是由于如下情形：
(1)证据不具有相关性或者不具有相关性的证据：
(2)为证据排除规则排除；
(3)因证据力微弱而被排除；
(4)为法官的自由裁量权排除。
(一)证据不具有相关性的主要情形在长期的司法实践中，英美证据法中形成了一些一般的原则：
(1)排斥他人行为的原则 (res inter alios acta)，诉讼当事人之外的人的行为或事件其后果不能由当事人来承受。
(2)相似事实(similar fact)一个人在其他场合的行为或当前场合的类似行为是没有关联的证据(P2
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2)。目前，英美证据法对于相似实施的不采纳形成了一些例外规则，主要是在形成体系(system)，驳回辩护(rebutting)，一致性(identity)和明知(knowledSe)的情形下发生(P273-2
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4)。
(3)品格证据(evidence of character)当事人品格的好坏与他在特定场合的行为一般并无关联，法律也不能承认“一次作贼，永远是贼”为一般原则。因此，品格证据一般会因不具有相关性而被排除。
(二)证据排除规则证据必须具有足够的相关性才能被采纳为证据，但具有足够相关性的证据并不一定就能被采纳，它们只有在不被证据法的其他规则排除的情况才可以被采纳。其结果当然就是有些具有相关性的证据亦被排除。
英美证据法长期以来新成了庞杂的证据排除规则。可以说，排除功能是英美证据法的特征。
英美证据法所关注的不是什么是有关联性的，而是由于这个或那个理由，某些真正起证明作用的证据应该予以排除①。在这一庞杂的体系中，有人将其划分为排除证明手段的规则与排除事实的规则(ruleofexclusionapplicabletorelevantfacts)。
前者包括传闻证据规则、意见证据规则等，后者包括非法证据规则等。
1、传闻证据规则(hearsayevidence rule)．传闻证据指证人通过旁人传说所提供的证据，一般情况下这种证据将被法庭拒绝，英美法中甚至有“传闻非证据”(Hearsay is noevidence)的法谚②。
2、意见证据规则(opinionevidencerule)．这里的意见证据指非专家证人提供的意见证据。不管其意见与争议事实的关联程度如何，该证据通常被排除。
因为审理案件事实的法庭可能被意见证据误导，而不是从案件事实本身寻找结论。但现在也有一些例外规定，主要是合理建立在证人的感觉之上的意见以及有助于澄清该证人证言或确定争议事实的意见（P723），如涉及当事人的年龄、身份、车速等简单问题的意见。
3、非法证据排除规则(illegallyobtainedevidencerule)．非法证据规则中的非法证据采狭义理解指通过非法途径或不当途径而获得的证据。非法证据包括非法获得的被告人的供诉证据及其他的非法证据。
对于前者一般严格予以排除，对后者，英美有着不同的选择。比较之下，英国法的规定更为宽容，法官更多的关注证据与争议事实的关联性及其对诉讼的正面意义。
一般情况下，具有相关性的证据不为证据排除规则所排除就具有可采性。这是一般的可采性，但实践中有时会出现一些例外情形，涉及到证据的有限制的可采性与附条件的可采性。
证据一般可能在某方面或某些方面具有可采性，而有些证据可能在不止一方面具有可采性，这样的证据就不会存在任何问题，准予适用。但有的证据仅在某一方面具有可采性，而在另一方面不具有可采性，这些证据就会造成一些问题，特别是对陪审团或其它非专业的事实法庭。
如果一项证据在某一方面具有可采性，而在另一方面不①此为美国著名证据法学者J•B•Thayer的观点，出自《英美普通法上的证据法初论》。②参见《英汉法律词典》，法律出版社，1999年版，第358页。
具有，那么，从法律上讲，它在第一方面仍为可采的。这一原则被称为“有限制的可采性”原则。
《美国联邦证据规则》第105条规定：凡是经采纳的证据是对一方当事人或为某一目的是可以采纳的，但对另一方当事人或为另一目的是不可采纳的，法院凭申请应把该项证据的适用限制于其固有的范围内，并向陪审团做出相应的指示。依这一规定，对有限制的可采性证据一般应予接受并由法官做出相应的指引，而这一规定是与第403条的规定密切相关的，依403条的规定，即使有合理的指引，但证据仍存在着导致不公正，混淆争议或误导陪审团的危险，并且这种危险超过了证据本身的证明价值，那么法官可以依自由裁量权将其排除。
而在运用这一原则时，该证据的提出人有权要求法庭承认这一证据，而其反对者有权要求法官引导陪审团注意他们只能在该证据的可采方面使用该证据，而不能在其他方面使用这一证据(P5
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5)。有些证据，孤立地看，它可能显得不具相关性从而不为采纳的证据，但如果将其与其他正据放在一起考察，它的相关性就表现出来了。
然而，在英美的审判程序中，证据通常都由当事人及其律师在法庭上按一定的顺序一项一项逐渐提出，经当事人异议，法官以证据规则对其进行认定，决定排除与否，而陪审团则依法官认定的证据解决事实问题。因此，须将前后有印证关系的证据一并提出或将后一证据先与前一证据提出较为困难。
为解决这一困难，法庭一般先将前一项证据有条件地接收下来，如果根据随后提交的证据看具有可采性，则法庭必须考虑该证据。如果提交后一项证据后其仍不具有可采性，那么，该证据则应被排除。
这一原则的运用可以用将被告在场的指控作为证据时它的可采性来说明，该指控作为证据是否具有相关性取决于随后提交的有关被告对这一指控的反映的依据(P5
5
6)。 证据的分量是与证据的可采性密切相关却有不同于可采性的一个问题。
证据的分量是指证据对待证事实的说服价值或可能性价值。就法律而言，证据具有可采性意味着当事人一方有权将该证据带上法庭，该证据因此获得可能性去说服法官相信其所表明的案件事实，但其对案件事实的事实上的说服价值依赖于事实法庭所采纳的有关该证据的真实性、可靠性、说服性的意见。
证据的分量有一个程序问题：如果一项证据，哪怕其毫无矛盾之处，过于微弱以至于无法为提出该证据的一方当事人的利益得出某一结论的话，这种证据被称之为“不充分证据”(insufficient evidence)：相反，如果一项证据的证明力大到足以为提出它的一方当事人提供有力的结论，那么这种证据被称为“表面证据”(primafacieevidence)或“结论性证据”(conclusiveevidence)。证据的分量是一个事实问题，而可采性是一个法律问题。
因此，在陪审团审判中，法官决定某一证据是否具有可采性，一旦证据被采纳，则由陪审团来考虑其分量问题，证据的可采性常常为其分量所限制，指称一项证据不具有足够的相关性从而不能被采纳必定包含着对该证据分量的判断(p557-5
5
8)。
(三)证明力微弱排除在实践中还有一些特殊的情况，即虽然从技术上讲，证据为可采的，但证据的证明力也就是证据的分量相当微弱，那么明智的做法就是不提交该证据，特别是在刑事诉讼程序当中此种证据的许可将导致对程序公正的负面影响时。当然，这类证据的排除也涉及到法官的自由裁量权排除，因为证据的分量一般都得依赖于法官的裁量。
具有边际相关性(marginalrelevance-)的证据也会被排除，因为此采纳这些证据可能带来繁多的案件附属问题。这些问题将干扰法庭对主要问题的注意力并且可能使法庭卷入拖沓的法庭调查或疑问重重的争论之中①。
(四)法官自由裁量排除(theDiscretion to Exclude)在英国刑事诉讼中，法官对证据的自由裁量权首先确立于普通法，其一般原则是如果具有相关性的证据其不公正性将大于证明价值时法官有权将其排除。英国《1984年警察与刑事证据法》第78条赋予这一原则判定法上的效力，被认为是对普通法原则的补充，《美国联邦证据规则》第403条体现的也是相同的原则。
此外，控方对被告人进行交叉询问的范围也是法官自由裁量的范围，同时法官有权排除不在犯罪现场的证据。值得说明的是，看起来法官自由裁量排除证据很难说是一项独立的排除证据的方式，事实上，它更像是一种排除证据的方法，其范围相当宽泛，在证据分量不足的情形下排除证据必须运用法官的自由裁量权，即使在因证据排除规则如非法证据的排除规则而排除的情形下，当例外规则越来越繁多而复杂时，法官的对证据的自由裁量权必不可少。
总的看来，在证据可采性规则的创设上应当承认英美证据法还是独树一帜的，长期以来形成的普通法与衡平法的并行发展为英美证据规则的完善提供了优良的外部环境，是英美可采性证据规则成为占有重要地位的较为完善的证据规则。
三、证据的可采性在我国的适用①see:Attorney-General v•Hitchcock(18
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7)1 Ex 91 at P105
(一)证据的可采性规则自我国的适用之可能性虽然，证据的可采性是英美法系中的特有概念。但作为证据的内在的本质属性，可采性还是为各国证据法所认同的，并且取得了同样关键的地位。
只不过，我们更多地采用证据资格或者证据能力这样的概念来表述他们的内容。可采性规则其实主要解决的就是一顶证据资料是否具有证据能力的问题。
虽然有学者提出证据的可采性与否与证据能力的有无其范畴有时并非完全一致，因为有证明能力的证据可能因法官的自由裁量而被排除，如证据力微弱的证据(P4
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8)。这种提法的前提在于将采纳证据的前提进一步细化为适格(competent)、关联(relevant)、必要(material)、可获得(available)[12](P4
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9)，而证据能力只涉及适格、关联、可获得这几个要素。如在我国，证据资料只要具有客观性、相关性与合法性就是具有证据能力的，而不论其关联度的强弱。
因而，归根到底，证据的可采性主要解决的还是证据能力的问题。在我国，虽然法律上没有对证据能力问题做出明确的规定，但许多证据法学者认为证据应当具备法律性，不具有法律性的证据不应被认为具有证据能力。
一般认为，证据的法律性又称为“合法性”，具体包括四方面的内容：
(1)证据必须具有合法的形式；
(2)提供、收集证据的主体必须合法：
(3)证据的内容必须合法：
(4)证据必须依照法定程序收集，违反法律程序收集的证据不具有合法性。需要指出的是，在许多国家，“非法证据”一词，指的是“非法取得的证据”。
诉讼中强调证据的法律性，主要涉及的是违法获取的证据能否容许采纳作为裁判依据的问题。对于非法取得的证据，英美法系国家一般严格排除，不得作为证据使用；大陆法系国家，对于非法取证取得的证据，一般允许法官根据取证行为的具体情况加以裁量以决定是否予以排除。
而我国的关于证据的法律性的规定则可看出，与英美法系证据的可采性之中的非法证据排除规则则是一致的，因而在我国适用证据的可采性规则是具有可行性的[13](P54-
5
5)。
(二)我国证据可采性规则的现状我国在对证据能力的规范问题上，现有法律的规定更注重于证据的客观性，强调人民法院对证据“应当辨别真伪”，“审查确定其效力”。在证据的可采性问题上不能说我国完全没有相应的规定，但不可否认的是我国还不能说存在着严格意义上的证据规则，有关的若干规定也是原则性的、凌乱的。
新近颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》可以说是我国证据立法上的一大进步，在这一问题上也有所突破，其第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”第一次将证据的本质属性写进法律文献。
同时，该司法解释也比较明确地规定了——些证据规则以规范法官的裁量[14](p5
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5)。例如：第79条规定：人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。
……该规定，使我们从裁判文书中即可看出法院运用那些证据认定案件事实，法官在采信证据时是否合理、合法，对法官的自由裁量权进行了一定的限制。
(三)我国证据可采性规则的完善在对证据资料的证据能力的认定上，两大法系采用’了不同的模式。英美法系创设了发达的证据规则体系来限制法官的自由裁量权，而大陆法系则主要依赖于法官的自由裁量，但近年来二者形成相互补之状态，这已是毋庸赘言的了。
我们这里更应该关注一下证据的可采性规则对于我国证据立法的借鉴意义。一项比较完善的法律制度往往比较细致合理，对社会生活具有较高的包容度，英美法系经过几百年发展而形成的证据的可采性规则确实有其过人之处。
笔者认为，我们首先可借鉴的是证据规则的设立。
1、设立证据可采性规则的必要性我国的基本治国方略是依法治国，建设社会主义的法治国家。法制的基本含义是指国家机关及国家机关工作人员在处理事务时，尤其是处理那些涉及公民的权利和义务的事务时，按照预先制定的规则办理。
建设法治国家意味着社会生活的各个方面均应纳入法律调整的轨道，作为司法活动的一部分的民事诉讼更应如此。当前，我国民事诉讼中存在的突出问题是法官在运用和采信证据时缺乏证据规则的约束，自由裁量权太大，随意性太大。
这显然不符合法制的要求。我国还处在社会主义初级阶段，这就要求我们处理一切问题均须从初级阶段的现实国情出发。
选择在民事诉讼中设立证据可采性规则，是基于我国基本国情中的三个方面考虑的法官素质、当事人及其他诉讼参与人的法律意识、关系诉讼[15](p
1
1)。
(1)社会主义初级阶段法官素质较低自70年代以来，我国法官解决了大量的民事、经济纠纷，为我国的改革和建设做出了重大的贡献。但另一方面，我们也应该看到我国法官的素质与法制国家对法官素质的要求仍有相当大的距离。
鉴于此，设立可采性证据规则，使法官在采取证据过程中，不能过多的自由裁量，正是符合我国社会主义初级阶段基本国情之举。
(2)当事人及其他诉讼参与人的守法意识不高当前，当事人及其他诉讼参与人的守法意识不高也是我国民事诉讼中的一个突出问题。当事人贿买、指使他人作伪证，证人不出庭作证或向法庭提供虚假证言，鉴定人出于人情或金钱方面的考虑提供不真实、不科学的鉴定结论，这些现象在民事诉讼中带有一定的普遍性，给法官认定案件事实造成了相当大的困难。
可采性证据规则对当事人的证明活动也具有约束作用，它可以从当事人提供的证据材料中剔除那些虚假的或真伪难辨的材料，防止法官受到误导。
(3)关系诉讼的出现使得可采性证据规则之设立成为必须关系诉讼是指不少诉讼当事人及一般的民众都认为在诉讼中与法官的关系比法律和案件事实本身更为重要，只要与法官建立了过硬的关系，本来败诉的可以胜诉，若自己与法官没有关系而对方当事人与法官有良好的关系，则本来胜诉的也可能败诉。关系之所以在一些情况下能够起到左右诉讼的作用，与我国证据制度中的可采性证据规则数量少，不能通过它来有效地约束法官，使得法官在采信证据、认定事实上有太大的自由裁量权有很大的关系。
因此，设立可采性证据规则，是抵制关系诉讼这一不良产物的必然要求。
2、可采性证据规则设立方面的基本问题在可采性证据规则的设立上首先涉及到的是立法技术上的问题。英美法系国家通过判例和制定法逐步形成了以证据的可采性(亦称容许性)为主线的证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则、非法证据排除规则等。
尽管英美法中有许多证据规则，但这些规则是用来规范证据能力的，即规定哪些证据资料不具有证据能力，不得作为证据提交陪审团审查的①。对于那些有证据能力的证据，法律一般并不对其证明力的大小做出规定，而允许陪审团进行自由评估。
英美法国家由’于其实行判例法制度，在司法实践的过程中及时对法律原则进行补充与发展，使法律规则与社会生活有着紧密的契合，其主要的证据规则像可采性规则都已经发展到相当细密、完善的程度。我国是成文法国家，并不具备这样的基础，但是我们可以在他国先进立法的基础上，结合我国的国情，以符合社会主义初级阶段的社会生活需要为出发点，以公平正义为目标，兼顾原则性与灵活性进行立法。
在内容上，可以参考英美的可采性证据规则，注意体系的合理与完整及内容上的可操作性。①由于与待证事实相关联的证据资料一般均具有或大或小的证据价值，需要排除的终究是少数例外情形，所以英美法系国家的证据规则不是从正面规定哪些证据材料具有证据能力，而是从反面规定哪些不具有证据能力应于排除。
其次，可供我们借鉴的是在对可采性的判断模式上。虽说英美法系制定了诸多规则对法官的自由裁量进行限制，但实事上，从本质上而言，英美法系法律制度的运行主要还是依赖法官的自由裁量权。
在证据的可采性规则运用上，我们也可以发现，诸多例外规则以及对公共利益的保护与对实质正义的追求还是为法官的自由裁量预留了很大的空间。对于我国而言，虽然我国的国情有其特殊之处，但在对证据能力的裁量上应赋予法官一定的自由裁量权却是诉讼证明本质的一项客观要求，也是不容我们回避的事实[16](P565-5
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6)。综上所述，设立证据可采性规则在我国是有其可行性和必要的。
借鉴英美法系中关于证据可采性规则(尤其是证据排除规则)的规定，按照证据的客观性、关联性、合法性标准建立我国的证据规则，是我们现在的当务之急。正是有证据可采性规则的存在，才使人们能够从错综复杂的证据材料中判断法官运用和采信证据是否正确。
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