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将私法作为一个整体的学问(上)(9)法学理论论文(1)

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将私法作为一个整体的学问(上)(9)法学理论论文(1)
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[15] 参见北京大学法学百科全书编委会(编):《北京大学法学百科全书:中国法律思想史o中国法制史o外国法律思想史o外国法制史》,北京大学出版社2000年12月第1版,第745页。 [16] 根据北京大学法学百科全书编辑部主任魏振瀛教授的介绍,目前"民法学卷"的辞条撰写体例中,尚未将"私法"列入其中。

[17] 在该辞典中,这些辞条被分别解释为:私权之主体"即私权利能力所归属之本体";私权之取得"即私权附于权利主体之事实,易言之,就是私权与特定主体相结合之谓也";私权之客体"即私权行使之对象,亦即私权之目的物也,故又称私权之标的";私权之丧失"即私权与主体分离之事实也";私权之变更"即私权并不消灭,唯其客体主体及内容发生变更之事实之谓也"。参见《云五社会科学大辞典o法律学》,(台湾)商务印书馆股份有限公司1986年5月第7版,第121-122页。

[18] 该学说认为,凡是法律所规定的内容与国家权力发生关联,而所规定的事项又涉及权力与服从的关系者,则该法即为公法,如刑法、行政法之类;反之,凡是法律所规定的内容为私人间之关系,亦即平等主体之间的关系者,则属私法,如民法之类。 [19] 参见[日]末川博(主编):《民事法学辞典》,有斐阁1960年6月1日初版,第819-820页。

[20] 该学说认为,公法规范的是国家和公共团体相互之间关系或这些主体与个人之间关系,而私法则是规范个人相互之间关系。二者区分的标志是法律关系的主体。

[21] 韩忠谟:《法学绪论》,(台湾)韩忠谟教授法学基金会1994年再版,第36页。 [22] 该学说认为,凡规定公共利益为目的的法律即为公法,而凡规定私人利益为目的的法律即为私法。

二者区分的标志就是看事关国家社会利益还是个人利益。 [23] 查士丁尼也采纳了这种分类方法。

参见D.1,2,1,1. 又参见J.1,1,4. 又参见[意]桑德罗o斯奇巴尼(选编):《民法大全选译o正义和法》,黄风译,中国政法大学出版社1992年第1版,第35页。 [24] 如有关买卖不动产必须"以公证书为之"(即公示公信原则)的规定、亲属法中婚姻和亲子规定等,虽为私法规范,但也关涉公共利益。

又如公务员晋升或进入公职条件的规定,虽为公法规范,但也关涉自然人个体利益。参见[葡萄牙]Carlos Alberto da Mota Pinto:《民法总论》(Teoria Geral do Direito Civil)(第3版),澳门翻译公司等译,法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年12月中文版,第7页。

[25] 这里,文章列举了三种主要学说。另外,有的学者认为,在20世纪初,在这个问题上相互冲突的学说已经有17种之多。

北京大学教授沈宗灵先生将这些学说归纳为五种,即所谓"权力说"、"服从说"、"强行法说"、"利益说"和"折中说"或"混合说"。但本人认为,核心学说主要是"权力说"、"主体说"和"利益说"三种。

而且,权力说也并非指主体说,这两种学说是差异较大,不能混淆。当然,所谓"折中说"或"混合说",也可以算作一种独立的学说,但实际上它更多地只是一种方法论上的考察。

中国政法大学的王涌博士在其博士学位论文《私权的分析与建构--民法的分析法学基础》中完全接受沈宗灵教授的这种描述。我国台湾学者王泽鉴先生最近在大陆出版的《民法总则》(增订版)中认为,这种区别标准的学说理论有四种,即利益说、从属规范说、主体说和特别法规说(新主体说);其中,从属规范说,也就是权力说的另外一种表达。

因此,王泽鉴先生的这种归纳,与本文的归纳实际上是相同的。参见沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年9月第1版,第124-126页;又参见王涌:《私权的概念》,载夏勇(编):《公法》第1卷,法律出版社1999年12月第1版,第392-394页;又参见王泽鉴:《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年7月第1版,第12-13页。

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发布时间:2023-02-28
内容摘要——随着我国加入WTO,驰名商标的保护变得越来越重要。本文探讨了有关驰名商标的概念、认定和保护的几个问题,并对完善我国驰名商标的法律保护制度提出了建议。关键词—— 驰名商标 认定 保护 驰名商标是民族工业精华的集中体......
挪用公款归个人使用的几个问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[论文摘要]挪用公款归个人使用应做为挪用公款罪的构成要件,无论从犯罪构成和犯罪动机以及立法本意是来讲这都是非常重要的。挪用公款归个人使用中“个人”的含义从司法解释的角度理解指公款挪用人本人及其它自然人和其之外的私有公司和......
浅论个人是能否为国际法主体(1)论文
发布时间:2023-04-07
主要内容:二战结束后,国际环境日趋稳定。和平与发展成为当今世界的两大主题。随着各个主权国家的成立与确认,国际间的关于政治、经济、文化、军事等往来越来越频繁。因此国际间的行为规则必然成为当前的、各个国际主体必然注意的问题。......
知识社会中法律的回应性特征(下)(9)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-27
[63] [奥]维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译,陈维杭校,商务印书馆1996年12月第1版,第201页。又参见[联邦德国]施太格缪勒:《当代哲学主流》(上卷),王炳文、燕宏远、张金言等译,商务印书馆1986年1月第1版,第585页。 [64......
论机动车损害赔偿责任(下)(9)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-06
从民事法律的思维方式分析,就要对双方进行过失有无的判断,判断过失的基准是注意义务的有无及其性质,注意义务的内容是预见和回避损害的发生,行政法规违反行为的有无只是这种注意义务有无中的一项内容,还有损害事故发生当时的现场情况......
中国法律理念的现代化(上)_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要法律理念是高于法律观念、法律表象和法律意识的理性认知形态,是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体性把握和建构。它不仅具有认识论功能,而且具有方法论功能,有助于人类认识隐藏在其所使用的法律工具背后的思想和精神......
我国高技术产业中的知识产权问题(9)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-17
(4)知识产权保护的相关机构在工作中的不力与经验不足,使得高技术企业的知识产权保护未能达到理想的效果首先应该提出指责的是司法机关。法院与仲裁机构在知识产权纠纷案件的处理中无法达到及时、正确的裁断要求,使得确权纠纷中无法及......
走向宪法的中立原则(上)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-22
内容提要: 威克斯勒是美国宪法学著名教授,他的这篇论文是宪法学最著名的经典文献。根据科斯和波斯纳的引证,本文是美国所有法学论文中引用率最高的论文,在法学杂志上的引用率仅次于科斯的经济学论文“社会成本问题”。1在这篇经典文......
如何维护法制的统一_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
谁来维护法制的统一,如何维护法制的统一,等等,似乎已是一个亟待解决的严肃问题。一部法律制定后的目的就是能够有效、完整及全面的执行,但目前我国的司法实践中却存在着一些不容忽视的问题,但更加令人不安的是居然未能引起法学界及司......
成文法中的“或者”问题_法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-25
论文摘要:连词“或者”在立法行文的特定语境下扩展了其原有的功能,能够连接不同位的句子成分。“或者”与“和”的语言冲突由来已久,需严格框范其使用界限,并在法律表述中保证其较高的正确率。 连词“或者”在立法表述中的有较......
论国际私法教学中应重视的几个问题
发布时间:2022-09-18
师范类高校和理工类高校类似,其法学教育处于相对被冷门的地位,从体制安排到学生的积极性,似乎都比综合类高校或者政法类高校对法学课程有偏见。而三国法中的国际私法,由于其深奥、神秘的标签,使得国际私法的教学在师范类高校显得颇......
“立党为公、执政为民”的法理基础(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-22
法国的政党也与英、美一样,萌芽于19世纪后期,而且也是在议会的活动中产生和演变的。但是政治派别众多、演变快,多次出现组党高潮,则是法国的特点。法国较大政党的正式形成,要算法国激进党和法国工人党。激进党的前身是激进派,于184......
欧共体法律体系研究法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-02
欧盟,作为当今世界一体化程度最高的区域性国际组织,它的法律经过近50年的发展,已形成一个完整的体系。就目前而言,它包容了十五个成员国法律体系的精神和部分内容,但并非是任何一个成员国法律体系的独自产物,而是构成了一个新的法律......
“立党为公、执政为民”的法理基础(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
可以说,胡锦涛同志指出的“立党为公、执政为民”,在法理上,是对宪法序言及其实施的一个精辟的学理解释,它把“三个代表”重要思想进一步统一和规范化,在我国的立法和依法行政方面具有重大的实践意义。按照法理学之父约翰•奥斯......
“立党为公、执政为民”的法理基础(7)法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-02
参见时运生:《“立党为公、执政为民”揭示了党的本质和执政规律》,《探索》2009年第1期,第19页。 参见江金权主编:《从十五大到十六大—江泽民同志抓党建重要活动记略》,人民出版社2009年版,第193页。 参见Ravindra Sharma......
人权的普遍性与相对性:一种国际的视角(9)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
当然,要实现跨文化的人权观念整合(或者形成"文明相容的人权观")这样的目标,还需要做更深入、更具体的理论研究,需要这些理论所涉及的各方利益主体做出必要而适当的妥协和让步,需要时间的砺练和人类的共同努力。尽管如此,通过文化的......
主体性理论与西方法学的演变 _法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
〔摘要〕在西方法学发展史上,主体性理论起了决定性作用。正是受主体性理论的影响,西方法学以文艺复兴为转折点,从神学转入形而上学,成为以自然法学为主、以抽象的理性人为主体的“理性主体性”法学。随着法学研究的科学化,19世纪中期出现......
法国民法上的“表见行为”_民法论文(1)
发布时间:2022-12-13
对于当事人在民事活动中故意实施的意思表示不真实的行为的后果,法国民法作了一系列规定,其对表见行为的规定即是一种。本文作介绍,以为我国民法的完善提供借鉴。 一、表见行为的种类 法国民法上的表见行为(la simulation),是指当......
正义之平等与自由解读(9)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-28
三、平等与自由的选择那么如何处理自由与平等之间的关系?这就与不同价值取向、不同学术背景有关系了。大多数右翼学者都认为,自由与平等是相互冲突的理想,你只能在两者中择其一。而且,当这两者冲突时,应当选择自由而抛弃平等。大多数......
方法、思路与问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文关键词: 中西法律文化/研究方法/思路与问题 内容提要: 本文以《中西法律文化比较研究》一书为例,探讨了研究者如何从类型学的角度比较中西法律文化,指出其成功之处在于揭示了两种文化的类型特征,局限在于忽略了研究对象的复杂性......
康有为宪法思想述评法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
历史不能重演 ,但不同的历史时代却可能有相似的问题。 1 9世纪末、2 0世纪初的中国与今天一样 ,都处在社会政治与法制的转型时期。因此 ,研究过去 1 0 0年中国宪法思想的发展 ,对今天的宪法学和当代中国的宪政建设有深刻的借鉴意义。康有......
西方法哲学思潮与国际私法理论流变国际法论文(1)
发布时间:2023-01-22
国际私法作为一门主要是解决法律冲突的部门法,其最早的理论基因孕育于古罗马人的万民法。在国际私法发展历史上,其理论和学说产生两次质变和飞跃,促使国际私法形成一个逻辑缜密、体系完整的部门法。公元14世纪发轫于意大利的法则区别说......
对互联网上侵犯名誉权行为的法律思考法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-24
近几年来,随着现代高科技电脑数字技术及国际互联网产业的兴起和快速发展,网络渗透到了社会的许多方面,在人类生活中占据了越来越重要的地位,它甚至成为了一部分人新的生活方式。网络的发展,对社会关系的重新调整和社会行为的变化产生......
侵权行为的概念法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-17
在我们的审判实践里面,按照我个人的看法,民事案件主要是两大类:一类是违约,第二类是侵权的问题。所以侵权在审判实践里面,应该说是经常遇到的一些案件。这也是我们在立法里面现在争议最大的一个问题,或者也是我们审判实践里面的一些......
物权法应当规定海域使用权制度(9)法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-03
事法律体系中,既可以使海域使用权制度适得其所,还可以使其在物权法制定过程中得到进一步完善。至于其后的《海域使用管理法》将成为一个纯粹的行政管理法,更有利于其有效实施。相反,如果物权法不规定海域使用权制度,或者仅以个别条款......
论物业管理中的法律问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:物业管理是近几年来我国大力培育,发展房地产市场过程中,住宅与非住宅房产商品化、服务化而出现的对居住、使用住宅小区、商厦的单位、居民提供公共性服务和特约服务的新行业。随着物业管理的出现,在牧业产权人、使用人与物业管......
论国际私法上涉外离婚的管辖权冲突问题(1)论文
发布时间:2022-09-24
[论文关键词]涉外离婚;国际私法;管辖权 [论文摘 要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重,源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突,主要还是依靠各国国内法来解决,可以从立法、......
论中国宪法私法化-兼论宪法解释体制改革(1)论文
发布时间:2023-03-09
【论文关键词】宪法私法化 基本权利 宪法解释 论文论文摘要:所谓“中国宪法司法化第一案”的诞生,引起了国内理论界热烈的讨论,其中最重要的论题之一就是宪法在私法领域的适用。本文将在前辈讨论的基础上着重探讨中国宪法私法化的......
2013年我国法学研究述评与展望(9)法学理论论文
发布时间:2022-11-21
[22] 汪渊智:《形成权理论初探》,载《中国法学》2009年第3期。 [23] 张瑞萍:《从“代际公平”理论反思民事主体制度的价值》,载《比较法研究》2009年第5期。 [24] 孙建江:《成年人行为能力欠缺制度研究》,载《法学》......
税收执法主体及执法权限问题研究法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-08
当前,法治的原则和精神已渗透到税收领域的方方面面,依法行政成为对税务机关最本质、最核心的要求,正如江泽民同志指出的那样,“依法治国,党领导人民治理国家的基本方针”。[1]因此,从法律的角度,研究探讨税收执法主体及执法权限......