论文摘要：立法不作为是立法者负有宪法上的立法义务而没有履行该义务的一种现象，一般说来它有三种表现形态，各种形态的立法不作为会产生不同类型的法律漏洞。立法不作为的成立要件有二：一是立法者受宪法委托负有制定法规范的作为义务；二是存在立法者不履行其立法义务的情形。
在宪法解释机关运用释宪权来对因立法不作为所造成的宪政秩序顺畅运作的障碍进行补救时，必须遵守因释宪权与立法权在权力划分基础上的界限而受到的限制。 论文关键词：立法不作为 宪法委托立法者 释宪权
一、前言 一般而言，人们都是以法律的规定来判断某种行为是否是侵权行为，并以其作为获得救济的依据，问题在于，当立法者由于某种原因未能制定法律而侵害公民权利时，受害者遭受的损害如何获得补救呢？自十九世纪末以来，在国民主权观念基础上所创设的立宪国家中，立法机关担负着艰巨的立法任务。随着现代国家经济和科技的迅猛发展，需要立法加以规范的事项日趋增多。
作为人民代表的立法者受宪法委托① 对国内诸多事项负有立法义务，纵使通过授权立法而将部分事务授予给行政机关为之（法律保留者除外），也并未因此而减轻立法者的重任。加之立法机关本身各方面条件的限制，① 常常无法有效地开展工作，从而进一步加剧了立法者的负担。
在很多情况下，立法者所通过的法案之间往往互不协调，甚至彼此冲突。所有这些情况都会不可避免地造成这样一种现象：立法不作为。
② 这种现象既滞阻了宪政秩序的顺畅运作，又易使人民的宪法权利遭受侵害。我们认为，在强调运用法律武器来保护公民权利的同时，还必须重视立法不作为对公民权利侵害的问题，因此，加强立法不作为的研究具有重要的理论和实践意义，这已经成为一个亟待解决的课题。
限于篇幅，本文仅对立法不作为的概念和表现形态、成立要件及其补救等基本理论问题作一初步探讨。
二、立法不作为的概念及其表现形态 立法不作为（Legislative inaction，又可译为立法懈怠或立法怠惰），是指立法者负有宪法上的立法义务而没有履行该义务的一种现象。这一概念主要包含两个方面的含义：一是立法者负有宪法上的立法义务。
立法者之所以负有立法义务，是基于宪法委托的要求。由于宪法的原则性和概括性特征，宪法条文需要立法作为之后方能达到一个“规范宪法”的功能，亦即才可成为一部现实的宪法，因此它必须委托立法者将其付诸于法律之中以实现其目的。
“宪法委托并不是一个单纯对立法者的一种政治或伦理呼吁，而是一个有强制力的、法拘束性的义务” 。二是立法者没有履行宪法所委托的立法义务。
具有羁束性的宪法委托要求立法者积极地制定法律（尤其是执行性法律），因此，若立法者不制定法律或不完全地制定法律，就不仅是一种失职，而且是对宪法课予的义务的违背，都属于没有履行立法义务。 一般来说，立法不作为的表现形态有以下三种：一是由于立法事务的繁杂，立法者无法在适当时间内完成其立法义务，造成整个法规范秩序的不圆满，即社会上存在需要法律加以规整而没有恰当法律规范予以规整的事件，致使其他国家机关在行使权力时发现存有法漏洞而无法可依，或公民宪法权利无法得到实现。
这又可分为两种情况：
（1）立法者一开始就未履行立法义务而形成的法漏洞，此为自始漏洞；
（2）立法者已经履行立法义务，但由于社会经济、技术发展等原因发生了立法当初未预见到的变化而形成的新的法漏洞，此为嗣后漏洞。 要注意的是这里所称的“法漏洞”与以下所称的“法律漏洞”有所区别，此处“法漏洞”是指由于法律对应予规整的范围未作规定，以至欠缺必要的法律制度，从而造成整体法秩序的不圆满性。
此外，司法裁判在特殊情况下可以于个案之中填补“法律漏洞”，但基于法治国原则所包含的权力区分原则，“法漏洞”只能由立法者而不能由司法者来填补。 二是立法者虽制定有法律，但由于立法信息资源的缺乏或不准确、或者立法者自身预测和判断能力的限制，对某些问题无意识地未做规定、或误认为规定了但实际上并未规定，从而形成法律漏洞，此为无意识漏洞。
由于该漏洞的存在，其他国家机关在适用该法律时产生了疑难和歧异，立法者亦无法适时地制定出法规范来予以填补，而需要有权机关来排除此疑难。 第三种形态是立法者有意识地未做规定时所形成的法律漏洞。
这并非立法者故意违反宪法委托的立法义务，而是立法者基于时事变化的需要，使行政机关或司法机关在从事法律适用时，能有现实适应能力所预留的自由裁量空间，从而形成法律漏洞，此为有意识漏洞。这种类型的立法不作为可视为不可归责于立法者的情况，这以立法者使用不明确的法律概念、以及授予其他国家机关以裁量权的方式表现出来。
以上三种形态中，第一种形态和第二种形态的立法不作为是由于客观因素的限制，立法者在主观上无法克服的情况下造成的漏洞，故这可统称为客观漏洞；第三种形态是立法者主观上有意所形成的法律漏洞，故这又可称之为主观漏洞。而第二种和第三种形态的立法不作为尽管都是在有法律规定情况下而出现的法律漏洞，但由于产生漏洞的原因不同，前者属于客观漏洞，后者属于主观漏洞。
①
三、立法不作为的成立要件 根据立法不作为的定义，立法不作为是基于立法者违反宪法所委托的作为义务而产生的，易言之，立法者因作为义务的违反，造成宪法所欲实现的任务无法达成，甚至侵害到公民的宪法基本权利。因此，要考察立法不作为的成立要件，首先需了解宪法是否课予立法者以作为义务？从实证宪法来考察立法不作为，还必须考虑宪政法律秩序的需要是否对立法者构成了一种作为义务？基于以上问题意识，我们认为立法者因宪法委托而产生的作为义务一般有以下几种情况。
（一）宪法的明示性委托 这是指宪法明文课予立法者为一定的立法行为。这包括宪法未作规定的法律制度，如宪法第三十一条对特别行政区的法律制度未作规定，而是明确委托全国人民代表大会以法律规定之；① 也包括宪法已作了原则性规定，要求立法者作更详细具体的规定，如宪法关于人民法院、人民检察院的组织已经做了原则性的规定，但明文要求立法者对这些原则以法律予以详细具体的规定。
② 这些明示性宪法委托使立法这承担着具有强羁束力的立法义务，如果没有立法者制定该法规范，则宪法的任务就无法得以落实，这种委托不仅使立法者获得了制定法律的权力，更是立法者制定并公布法律的一种宪法义务。 明示性宪法委托又可分为两类，一类是定期限的明示性宪法委托，即宪法明确要求立法者必须在一定期限内立法；另一类是未定期限的明示性宪法委托，在这种情况下，宪法虽未课予立法者必须于一定期限内立法，但以强制性用语如“应当”或“由法律规定”等要求立法者制定相关法规范。
因此，宪法虽然课予立法者以作为义务，但由于并未指出立法者的立法时限，故其对立法者的羁束力相对于前一类而言为若，立法者具有一定的立法裁量自由，可以根据自身对社会经济等各方面的判断作出何时立法的决定。在宪法发展史上，这两类明示性宪法委托中前一类甚为少见，③ 后一类较为普遍，它们的共同特征在于，宪法都明确地课予了立法者具有宪法羁束力的立法义务，因此具有较明确的宪法指令性质，即使在立法者享有一定立法裁量权的情况下，也不得因此权力的存在而违背其宪法义务。
（二）宪法的隐含性委托 这是指虽然宪法并未明文课予立法者为一定立法行为，但根据宪法核心理念及宪法之最低保障的需要，立法者必须将其具体化而负有的义务。立法者之所以因隐含性宪法委托而负有立法义务主要是基于以下两个方面的认识。
一是宪法核心理论。现代宪法的正当性理据在于，它是人民基本权利的保障，并以人民的福祉为归依，这是宪法核心理念之所在，如宪法所规定的人民主权原则、人权保障原则、法治原则等。
宪法核心所涵盖的不仅是宪法原则，还包括宪法价值内涵与决定，换言之，也就是民主、共和、法治国原则、自由民主宪法秩序及人民基本权与人性尊严等。 依德国联邦宪法法院在1958年的“吕特判决”中的看法，德国基本法第一条所规定的“不可侵犯的基本权利”建立了一套“客观的价值秩序”，宪法对基本权利的效力作了“原则性的强化”，立法者由此获得了行动方针。
根据这套“客观的价值秩序”，产生了以下一系列基本原则，基于人民的自我决定，依照多数决原理，在自由平等的程序中制定法律，形成一种法治统治的基本秩序，以排除任何形态的暴力及恣意统治，特别是生存及人格自由发展的权利、国民主权、权力分立、责任政治、依法行政原则、司法独立原则等等。 卡尔·施米特认为这些原则是宪法的核心，不可以宪法修改的方式予以否定， 对立法者具有“辐射作用”。
它们均具有宪法委托义务的性质，该义务要求立法者将其内容经由法律实现于宪法秩序之中。例如《选举法》的制定，正是宪法关于公民选举权和被选举权这一宪法核心规范对立法者“辐射作用”的结果，宪法的人民主权原则由此获得了实证化，公民亦由此法律规定正当地成为宪政法律秩序运作的主体。
二是宪法制度具体化的需要。宪法规定并保障国家的各项重要制度，但它本身又不可能将这些制度作出具体详细的规定，而是课予立法者对这些制度加以细化，从而成为立法者的宪法义务，如宪法关于财产权以及文化教育制度、关于民族区域自治制度、关于司法制度的规定等等。
将这些宪法制度课予立法者加以具体化，立法者不得消极地排除这些制度或使其空泛化，相反要求立法者积极地通过立法程序来形成具体明确的制度内容。 这些隐含性宪法委托对立法者的约束强度较明示性宪法委托的约束强度为若，因为宪法对后者有明文要求，前者则是内涵于宪法整体秩序之中；虽然两者均属宪法委托，但对立法者而言，前者的自由裁量空间显然较后者的自由裁量空间要广。
从宪法课予立法者有羁束性的立法义务这方面来说，两者的共同之处在于，立法者虽然都具有一定的“立法裁量自由”，但立法者的“裁量”，不是表现在“是否”制定法律之上，而是对“如何”、“何时”制定法律的“裁量”。其中，在仅使用“应当”或“以法律规定”之类的用语这种“无期限的明示性宪法委托”中，立法者的自由裁量空间虽相对提高，但宪法给予立法者足够的立法空间，是考虑到宪政现实的要求，期待立法者能在尊重宪法秩序规范的基础上来权衡立法时机，而不能使宪法委托已处于适当执行时期时—即立法时期——有不作为的情形出现。
由于立法不作为是制定抽象法律规范的行为，具有向后看的普遍性特征，加上社会发展变幻无常，立法者无法完全准确地预测未来，所以不可对立法的预测性期望过高，故立法只具有相对的预测性。因此，以立法者具有主观上的过错、并以立法不作为已经造成特定损害作为其构成不作为要件的观点 不符合立法行为本身不同于一般违法或违宪行为的特点。
综上所述，立法不作为的成立要件在于：
（1）有宪法委托存在，包括宪法明文规定的、以及作为宪法正当性存在的宪法核心理论和宪法制度具体化所隐含的立法者有规范制定的作为义务两种情况；
（2）在此义务存在的前提下，出现了立法者不作为的情形，包括立法者没有制定法规范和没有完全制定法规范而导致宪政秩序顺畅运作的障碍。若同时具备上述两个条件，就出现了立法不作为现象。
四、对立法不作为的补救 对公民基本权利的侵害不仅来自于各种违法行为，而且有可能直接来自于立法者本身。而立法者对公民基本权利的侵害既表现为积极的立法行为，① 同时还表现为消极的立法行为——即立法不作为。
在出现了立法不作为所应具备的两个条件时，不仅公民宪法基本权利会受到侵害，而且还可能出现其他国家机关适用法律上的分歧等问题，这就会导致宪法秩序的混乱或宪政僵局，因此需要及时对立法不作为进行补救，以保障公民基本权利的实现和维持宪法秩序的顺畅运作。 在德国，对于立法者确实因故意制定出的法律具有明显缺陷，可能违背“平等原则”而侵害某项基本权利时，国民可以提起宪法诉愿。
联邦宪法法院在1957年2月20日的判决中认为：若基本法对立法者已有一个明确的委托，而该委托对立法义务的内容及范围已有相当程度的界定，则国民可据此提起诉愿，请求立法者履行其义务。 根据该判决，虽然国民可以宪法委托作为提请联邦宪法法院审查立法不作为的依据，但法院审查立法不作为须具备两个条件：即有明确的宪法委托存在（包括内容要件），以及立法不作为已经侵害了国民的权利。
因此对于绝对立法不作为即不侵害国民权利的立法不作为不得提起宪法诉愿，而只能对已经侵害国民权利的相对立法不作为方可提起诉愿。即使在具备上述两个条件的前提下法院受理了当事人的诉愿请求，法院也会基于权力分立原则避免介入立法权的运作，而只是确认立法者的不作为违宪，要求其在适当时间内颁布法律，至于具体“何时”及“如何”立法仍留待立法者自行“裁量”。
由于立法者的立法义务是基于宪法委托而存在的，因此，在立法者是否构成不作为的问题上，以及在因立法不作为所导致的各种纷争的解决上，宪法解释机关最有发言权。这既是宪法赋予宪法解释机关的任务，又是宪法解释机关在实现宪法目的方面所扮演的重要角色与作用，这对于宪法秩序中其他国家机关尤其是立法机关在宪法所课予的作为义务的违反上，具有不可或缺的补救作用。
当行政机关或司法机关因立法不作为而对适用法律产生歧异时，需要宪法解释机关出面予以澄清；当因立法不作为而出现法律漏洞致使其他国家机关在法律适用上产生疑难时，需要宪法解释机关通过宪法解释予以填补。 但释宪权与立法权是宪法授予的两种不同性质的权力，不应将二者相互混淆，更不能以释宪权取代立法权之位，这是现代国家权力划分的基本原则所决定的。
所以，尽管宪法解释机关在宪法秩序中的作用居功甚伟，但仍然是受限制的，如何基于权力划分原则来划定此一权力与立法权的界限，就是一个需要加以研究和解决的问题。在当今世界许多国家中，释宪权是作为司法权行使的，如果因立法不作为而侵犯公民宪法基本权利时，法院可以通过立法指令（legislative injunction）给予救济，因此它与立法机关之间具有相互制约的作用。
立法者虽然具有一定的立法裁量权，但宪法权利的一个基本方面在于，它们不从属于立法裁量，立法裁量的实施——无论是作为还是不作为——都不应通过侵犯宪法权利而超出其权力界限， 它仍须在宪法秩序所赋予的范围之内进行，而不能享有任何逾越宪法的特权。宪法解释机关通过宪法解释的方式在权力划分前提下与立法者共同协力，这正是宪法秩序持续有效运作所必要的，但它们在作一个谨慎的决定时，如决定一个立法指令是否是一个恰当的决定时，需要考虑各方面的因素。
[12] 以下对宪法解释机关在对立法不作为进行补救时所须遵守的因权力划分原则而受到的限制进行详细阐述。
（一）一般性限制 从现代权力划分观点来看，国家各部门的权力不再是彼此互不干涉的绝对分立，而是相互具有不同程度的交错与关联，① 但同时它们之间又具有不可侵犯的权力核心领域存在。各项权力之间的相互交错是释宪权对立法不作为所产生的各种问题进行补救的立论依据，而它们之间不可侵犯的核心领域则正是以权力分立原则对释宪权作用所进行的限制。
权力核心领域是指国家权力在彼此交互作用的情况下，某些本质上属于各权力范围之内的、具有决定性的、不容侵犯的权力领域。这被视为权力划分原则的基本要素，是维护该原则的制度性保障。
1972年德国联邦宪法法院在“大学特定学系入学许可名额限制”案中判决：国民得否基于宪法委托享有请求创造教育员额的个别请求权，只有在该项宪法委托被明显违反时才加以考虑。[13] 该判决反映了作为宪法解释机关的联邦宪法法院对权力划分原则的尊重，身为基本权利的维护者，除非立法者“明显违反”宪法所委托的义务，联邦宪法法院一般不会染指立法权。
就立法权而言，其作用在于对宪法秩序中重要的基本问题作出具有法律约束力的决定，该决定的内容须具有一定程度的明确性与具体性。在出现立法不作为现象时，宪法解释机关仅仅在于做即时的原则性补救工作，具有持续拘束性作用的决定仍需要由立法者来完成。
因此，宪法解释机关对立法不作为的补救在于抽象原则的指示，而具体详细法案的制定则属立法者予以规范的内容。所以，宪法解释机关不得从事具体详细内容的指示，否则即为侵犯立法者之立法权的核心领域，这个领域的任务须由立法者来完成。
（二）具体性限制 立法不作为的条件成立时，宪法解释机关可基于其宪法权力以及立法者受宪法拘束来对该不作为进行补救。但这种补救行为除了受上述一般性限制之外，还须受到如下两种具体性限制。
1．形式上的具体性限制。 首先，由于立法者的作为义务来自于宪法的委托，所以，是否违反作为义务，就要看宪法对立法者的法律具体化要求的强弱程度如何。
因此，宪法解释机关对立法不作为进行补救的第一个形式上的具体性限制就在于须有宪法委托事项存在。宪法对立法者所课予的明示性或隐含性立法委托义务是立法者的立法依据，这也是宪法对立法者施加的羁束性限制条件。
立法者在行使其立法权时，必须受到该委托的约束，同时还必须准确把握不同性质的宪法委托，按照不同强弱程度的委托要求立法。 宪法解释机关对立法权进行补救的第二个形式上的具体性限制是立法者在一定期限内应作为而不作为。
若宪法已明确要求立法者在一定期限内立法，立法者须遵守该期限的要求，不过这种情形甚为少见。更多的情形是宪法并未明确规定立法者的立法期限，① 但这并不意味着宪法对立法者的立法期限没有限制。
立法期限的限制不能仅仅从宪法是否有明确的日期规定来理解，在没有明确期限要求的情形下，把握“一定期限”到底是什么时间段较为困难，但因关系到是否构成立法不作为，所以也是至为关键的。对此问题可以从以下两方面予以考虑：
（1）考虑宪法规范体系在逻辑上是否存有漏洞？是否影响到宪法秩序的正当性基础？在宪政现实上是否形成宪政僵局或运作危机？如果是，则属于逾越“一定期限”。如宪法第31条规定：“在特别行政区实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。
”为了避免形成宪政运作危机，全国人民代表大会须在一定期限内制定关于特别行政区的基本法，“一定期限”是多久？这就要“按照具体情况”而定，也就是全面把握国家政策和政治发展动态等各方面情况，伺机而动，若制定基本法的时机已经成熟而不制定，就是逾越一定期限，构成立法不作为。
（2）考虑是否已造成宪法所委托的任务没有完成？是否威胁到宪法所欲达到的目的之实现？包括宪政秩序的运作是否顺畅？以及人民权益是否因此而可能受到损害？若是，就属逾越“一定期限”构成立法不作为。 2．实质上的具体性限制 实质上的具体性限制可从宪法赋予立法者在宪法秩序中的地位及宪法解释机关的任务来分析。
首先就立法者在宪法秩序中的地位而言，它虽然具有广泛的立法自由裁量空间，但在履行其立法义务时仍然不得有抵触宪法的行为，此乃自18世纪末到20世纪初的自由民主法治国的基本理念。从20世纪中期至今的社会法治国理念更要求立法者应积极地促进宪法目的的实现。
德国学者乐雪（Peter Lerche）认为，立法者不仅要担负起宪法“实现”的任务，也要担负起宪法“完善”的任务。由于种种因素，立宪者不能“一口气”将宪政秩序规定得完美，这个工作须委由立法者来做。
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9) 因此，宪法委托在时间上具有继续性的特征，它不应只限于立宪者原来的目标，而需要依照立法时代社会的演变和主、客观条件的影响而作“充实”。所以，立法者在“宪法委托”内所扮演的不仅是“执行宪法”的角色，而且是“充实宪法”的角色。
[15] 因此，随着对立法者在宪政秩序中的地位的变化，立法者更须顺应时代变迁及时地制定出符合社会需求的法规范来，以促进宪政秩序的稳定与和谐。其次宪法解释机关的任务主要在于，以宪法解释的方式排除宪法疑虑，与其他国家机关协力实现宪法秩序的顺畅运作。
因此，当宪法所委托的立法义务未被履行时，宪法解释机关进行必要的补救工作是宪法创设释宪制度的目的之一。不过此种补救行为除了应受前述一般性限制中提及的仅限于即时性地指出宪法的原则和精神的要求、不能做持续性的详细具体规定（此为立法权的核心领域）之外，还要注意的是，在立法者于事后履行其义务即制定出法律之后，宪法解释机关对此事项的作用就应该到此结束，不能再通过宪法解释来对此事项替代立法者的作用而架空立法机关。
当然不排除宪法解释机关按照一定程序对立法者所制定的法律是否违宪而对其进行违宪审查的情况存在，不过这已超出了此处所讨论的问题范围。 -------------------------------------------------------------------------------- ① 宪法委托的概念在宪法学界最早出现于德国学者对魏玛宪法第二篇“基本权利及义务”所宣示的“人民基本权利”是否具有“直接拘束力”的争论。
（参见陈新民.宪法基本权利之基本理论[M]（上）.台北：元照出版公司.1999.39.）根据魏玛时代盛行的“方针条款”理论，宪法的效力并非都是有拘束力的，除了可直接适用的规范之外，其他条款都是给予立法者将来立法的一种“无法律拘束力”的“指示”。在魏玛时代后期，这种观点遭到许多学者的质疑。
到了基本法时代，将宪法的规定视为立法者的“道德义务”而非“法律义务”的“立法者主权”理念渐趋式微，“方针条款”理论亦遭到全盘否定。根据当时的通说，宪法委托是指宪法在做了原则性的规定之后，委托其他国家机关（主要是立法机关）作出特定的、详细的行为来贯彻实施。
（参见陈新民.宪法基本权利之基本理论[M]（上）.台北：元照出版公司.1999.52.） ① 如立法程序设置上的不合理，以及立法机构的人员编制和专业知识的限制，以及党派纷争和利益划分不协调导致的矛盾和分歧等。 ② 本文主要是研究专门立法机关的立法不作为问题，此外还存在行政机关的行政立法不作为现象，如江苏省南京市美亭化工厂状告南京市江宁区政府不按上位法规定及时修改房屋拆迁管理办法的行政立法不作为案，这是我国首例状告行政立法不作为的案件。
（参见法制日报.2003.3.25.） ① 按照拉伦茨对法律漏洞的划分，第一种形态的法律漏洞属于“规整漏洞”或叫“开放的漏洞”，第二种形态的漏洞属于“规范漏洞”或“隐藏的漏洞”，而第三种形态的漏洞则属于“法律的沉默”。（参见卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京：商印书馆，2003.249-256.） ① 参见《中华人民共和国宪法》第三十一条。
② 参见《中华人民共和国宪法》第一百二十三条至一百三十五条。 ③ 如德国《基本法》第一百一十七条规定，“与第三条第二款（男女享有平等权利）相抵触的法律，在同本基本法的该条款相适应前，仍属有效，但有效期不得超过1953年3月31日。
”法国1958年宪法第九十一条第六款规定，“关于规定参议院正式建立的组织法，必须在1959年7月31日前通过。”（分别参见姜士林等主编.世界宪法全书[Z].青岛：青岛出版社，1997.808；892.） ① 这主要是指由于立法者主观或客观因素的影响，所制定的法律不科学、不合理，从而有意或无意地侵害到一部分公民的某些宪法基本权利的现象。
只要立法是在多数决原则下作出的，这种现象就永远不可能克服，因为总有未得到全票通过的法案存在，那些不赞成该法案的人的利益自然得不到代表；再加上党派纷争和国家政策等因素对立法的影响，都使立法者的积极立法行为不同程度地侵害到公民的宪法基本权利。 ① 此乃自洛克以来关于权利分立从观念到实践所发生的变革。
洛克时代那种基于对君主专制的愤懑所提出的理想化权力分立观念仅仅在理论上具有一定的合理性，随着卢梭和孟德斯鸠对这种理想化权力分立观念的修正，实践中所建立起来的权力分立制度使洛克的理想化权力分立观念被粉碎了。实践中建立的权力分立制度不仅各项权力不是互不干涉而相互关联，而且在一定情况下还会出现一个部门行使本该由另一部门行使的权力的现象。
① 这是考虑到立法需要从具体的时间和地区的政治、经济和社会等各方面情况出发而赋予给立法者自由裁量空间。