四、宪法私法化：福音还是危险信号 这里的标题并非“宪法司法化”之误。诚如前述，最高法院在宣告其司法政策、展示其在齐玉苓案件中的法律推理时，确立了宪法适用的一个基本前提：普通法律规范出现缺陷、漏洞而导致“无法可依”。
由此，顺理成章的预测则是，凡提交至法院寻求司法解决的纠纷，无论发生于私人之间（私法关系），还是私人与国家或公共权力行使者之间（公法关系），只需满足此前提，法院即可直接适用宪法裁断。于是，长期以来被公认为公法的宪法，有了直接介入私法领域的前景，故本文在此以“宪法私法化”术语指称这一可能的趋势。
任何纠纷皆为权利之争，权利争端在法院的化解，一般情况下须根据法律预先对权利义务的配置。然而，任何法律皆非完美、皆有缺失之处，无论普通法律，亦或其自身即为法律的宪法。
[23]唯宪法权利规范在当今时代涵盖了人的许多权利主张，较之普通法律中具体的权利规范，其高度的原则性、概括性决定了弹性适用的广阔空间。中国目前正处于激烈的社会转型过渡期，是一个旧规则体系逐渐为新规则体系所替代的过程，可规则在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能随意推卸其应尽之裁判义务，必须有效回应日益激增、形式多样的权益之争。
在以往的审判实践中，法院选择了对普通法律的司法解释一途，以弥补具体规则的缺憾，甚至在司法解释的名义之下造法。上文提及的把受教育权纳入私法体系的备选方案，实是这一方法论的延续。
在齐玉苓案中，最高法院“破天荒”地提供另一途径：直接适用宪法权利规范。由此，人们似乎聆听到一声福音：许久以来虚置的宪法终于可以在诉讼中为民众所用了，具体权利规范的漏洞可以因宪法适用而得以或者最大可能地得以完善了，宪法认可之权利再也不会普通法律的“落后”而不能实现了。
然而，事态的未来发展果真如此令人乐观吗？最高法院的第一个宪法司法理论，不经意间，使西方宪法理论上的一个争议——宪法是否可以直接适用于私人行为——浮出水面。这个争议的产生，系西方人传统、经典宪法理念与人权发展之张力所致。
近代宪政自其在西方肇端伊始，无论在具体国家采取怎样不同的样式，无论各个样式之背后隐藏着怎样不同的具体观念，一个主流的理念在于，宪法为规范政府权力、防止任何政府权力之专断、保障个人自由而设。[24]由此，宪法一直以来被视为规定政府主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则，[25]是规定个人和公民与政府之间的关系，而不是个人和公民相互之间的关系。
[26]进而，宪法基本权利规范，旨在保障人民免受国家权力滥用的侵害，其富有针对国家的性质而非针对人民性质。依此传统理论，宪法基本权利规范，只是关乎国家权力的行使，对私人之间，无任何效力可言。
[27] 以美国为例。法院的宪法裁判，甚至对我们通常理解为属于私法关系的个人在婚姻、家庭、生育方面的权利，都有所涉及。
但是，宪法裁判多是针对联邦或者州有关这些权利的法律之合宪性问题而作出，亦即判断联邦国会或者州议会在宪法上是否有权制定该法律，尽管合宪性问题可以由当事人在普通刑事或者民事诉讼中提出。[28]这一对立法进行违宪审查的制度，肇始于1803年马伯里诉麦迪逊案，显然旨在限制国家权力之一种（立法权）的滥用。
而在不涉及立法的纯粹私人关系领域，美国法院又是如何判断宪法适用性的呢？这里以“科里根诉巴克利案”为例。 1921年，包括科里根在内的30个白人，缔结了一份盟约，宣称为了他们共同利益，其财产之任何部分都不得被黑人使用或者占有，也不得出售、租借或者赠与黑人。
1922年，科里根同黑人柯蒂丝签订合同答应卖给后者一块有住房的土地。缔结盟约的其他白人，起诉请求法院签发阻止令以使土地买卖合同不能生效。
科里根要求法院驳回起诉，因为盟约既违反宪法又与公共政策相悖，是无效的。柯蒂丝也认为，该盟约未经正当法律过程剥夺了科里根、她本人以及其他人的财产权，剥夺了他们受法律平等保护的权利，因而是宪法尤其是修正案第5条、第13条和第14条所禁止的无效盟约。
美国最高法院在判决中指出：“第5条修正案‘只是对中央政府的权力施加限制’，……而不是禁止个人的行为。第13条修正案宣布废除奴隶制或者强制性奴役（即强制性地迫使某人服务于另一人的情况），但它并不在其他事项上保护黑人的个人权利。
第14条修正案的禁止性规定‘仅与州政府行为（state action）有关，而与任何个人的行为无涉’，……很明显，这些修正案，没有一个是禁止私人在他们之间达成控制与处置其自身财产的契约的。”[29] 由上，可窥知宪法是如何针对公权力而不是私人发生直接作用的。
然而，宪法基本权利规范不适用于私人关系的传统理论，由于社会经济条件之变化和西方宪政赖以奠基的人权理念之进一步发展，而受到了质疑。在德国，以尼伯代（Hans Carl Nipperdey ）为代表的“第三者效力理论”在二战以后得以兴起，该理论之要义为：
（1）私法乃统
一、自由的社会整体法律秩序的最重要成分，人类尊严既是整体法律秩序的基础，也是私法体系的基础；
（2）社会结构变迁导致强有力的团体、协会以及公众，个人必须和社会、团体发生关系，面对社会实力者以及经济上之强者时，个人个别价值之保障应受到宪法承认；
（3）基本权利之绝大多数为古典的、针对国家权力而设的，在私人关系不适用。但是，仍然有一些基本权利可以在私法关系中直接适用，可以废止、修正、补充甚或重设私法规则；
（4）德国基本法虽只第9条明文规定具有直接私法适用性，可历史地看，19世纪的人民主要担心国家权力之滥用，对私人的社会势力者的防御视为次要，而工业社会使得个人遭受其他个人及社会势力者侵害亦大，所以，不必拘泥于传统基本权利观念。[30]可见，“第三者效力理论”，首先承认宪法基本权利之大多数仍然是不能适用私人关系的，而其重点在于阐明，传统私人自治理念所根基的“平等”是虚幻的，工业社会中个人尊严受到其他强力团体或个人压制的现象较为严重，故有些基本权利应有直接的私法适用性。
德国学者的忧虑，在美国、日本亦有类似的体现。“当表面上看上去属于私人性质的行为在什么情况下确实为私人行为时，问题就出现了。
当今私人拥有的公司对个人行使的权力常常可以与政府的权力相提并论，而这种私人权力大部分源于政府提供的利益。”[31]“随着资本主义的高度化，社会中产生很多像企业、劳工组织、经济团体、职业团体等，拥有巨大力量且类似国家的私人团体；产生一般国民的人权也受其胁害的事态。
抑且，最近，随着都市化、工业化的进展，也产生公害问题、在资讯社会中大众媒体侵害隐私权等的重大社会问题。”[32] 然而，“第三者效力理论”在德国虽有联邦劳工法院与之呼应，毕竟未成为通说，多数学者予以反驳。
其中，杜立希（G ünter Dürig ）的观点如下：
（1）宪法基本权利乃针对国家权力而产生，不过，民事审判是国家行为之一种，当然也要受宪法基本权利规范的约束，但此种约束为间接约束；
（2）私法应具备高度之独立性，国家不能否认同处平等地位的私人可以为任何符合私法正义的相互行为，在法律上可以准许私人在相互之间放弃某些基本权利。所以，民法可以许可个人在签订契约时予男性较多利益，可以依约表达某特定之言论，可以限制及确定一方放弃言论自由、迁徙自由甚或良知自由等权利；
（3）基本权利对私法的效力，可以间接地通过私法达到，以私法中的概括条款（如善良风俗）作为私法实现宪法基本权利理想的媒介。[33]此一理论，并不否认宪法在私法关系中的效力，只是强调必须间接而非直接适用，故可以称为“间接适用说”。
[34] 在司法实践中，德国联邦宪法法院基本秉持间接适用的立场，赞成杜立希观点，认为宪法在私法中的直接适用性尚存疑问，不宜把步子迈得过大。但法官在具体审判案件时，必须以宪法基本权利之精神来审查、解释及适用民法条文。
如果法官不循此方式，就是没有遵守基本法规定——基本权利直接拘束立法、行政和司法，就可视为公权力的侵害，人民可以提出宪法诉讼，由宪法法院来审查基本权利对民法的放射作用有无被实现。[35]比较美国的宪法诉讼，一方面，两国都可以对民事法律是否违宪进行审查，另一方面，都把法院的行为视为“政府行为”，[36]使法院自身在审理民事案件中受到宪法限制。
此两点皆有助于宪法基本权利的价值观念植入民法之中。 除此以外，针对社会实力者、经济强力者，美国更以“政府行为”标准，把某些名义上是私人的行为贴上政府行为标签，进而，使此类行为直接受到宪法的约束。
至于哪些看似私人的行为，得定格为政府行为，美国法院在判例中确立三种分析方法。其一，私人行为是否具备很强的政府统治或公共管理性质；其二，政府介入私人行为的程度有多深；其三，政府是否批准、授权或者积极鼓励此类私人行为。
[37]由于“政府行为”理论颇为复杂，非本文篇幅可展开论述，故在此仅举一例以窥其一斑。在“勒布朗诉全国铁路客运公司案”中，全国铁路客运公司是根据国会的一项法令创设的，其主要业务在于经营城市间铁路客运服务，而大部分权利义务又都由联邦法律予以规定。
勒布朗与负责该公司出租广告牌业务的某家公司签订广告合同。但是，勒布朗设计的广告有政治内涵，批评美国的库尔斯（Coors ）家族支持右翼事业，尤其是在尼加拉瓜的反对派。
全国铁路客运公司副总裁不同意用此广告，公司政策不允许在著名的Spectacular 广告牌上展示政治性广告。勒布朗在诉讼中认为被告侵犯了其宪法第1条修正案的权利。
美国最高法院在判决中，认定该公司是一个可以适用宪法的政府行为者，主要理由是它受到联邦政府的控制。因为根据法律，总统任命公司董事会9位成员中的6位，交通部长任命第
7、第8两位，而第9位则由其余8位任命。[38] 本文至此为止，西方对宪法是否可直截了当地适用于私人关系领域这一问题的争议，已经大致勾勒。
可见，尽管社会的发展对宪法适用范围提出新的课题，但是，无论德国联邦宪法法院的间接适用于私人关系立场，还是美国法院以政府行为理论将名义上私人行为纳入宪法规制领域，都表明他们依然坚持古典宪政的理念，坚持与古典宪政同存的契约自由、私人自治，[39]只是谨慎地发展其宪法司法理论，以回应新的环境。中国最高法院“宪法第一案”判决可能导致的“宪法私法化”前景，若向他们展示，很可能将被视为一种危险信号。
照德国学者沙兹卫伯（J ügen Salzwebel ）的观点，“人民都有对他人的偏见、特性及感情采行行为的自由，只要不侵犯他人的权利。国家并不能片面要求人民必须平等、博爱；宪法也并未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，……无异敲起‘自由之丧钟’。
”[40]