占有事实V.S占有权（上） 占有事实V.S占有权（上） 占有事实V.S占有权（上） 提要：本文对占有制度的沿革做了一个较粗略的总结，比较了罗马法与日耳曼法上关于占有制度的差异，及萨维尼与耶林两种学说的对立。从各国占有制度的规定和不同性质的角度，分析和比较了事实法例和权利法例各自的优点和不足。对占有的性质上的四种学说分别予以分析，提出了自己关于建立占有制度的设想。整个文章的主要问题是占有性质问题，随着对占有性质问题探讨的深入，提出了自己关于建立占有制度的设想，认为我们应当建立以占有权为核心的占有权与占有事实并存的二元占有制度。同时在整个物权体系内，以所有权为核心的财产归属制度与以占有权为核心的财产利用制度共同构成物权体系。
关键词：占有,占有事实,占有权,财产归属,财产利用
一、绪论
人，作为一个社会的实体，在社会生活中进行着各种各样的行为。取得生产资料，创造，移转产品，用以维系生存，在这个循环的过程当中，人类总是以占有某物为基础的，同时，也可以说，人的生存，劳作，竞争均以占有为直接目的，占有在现实生活当中的重要性可见一斑。
然而，正是这种人类生活当中最直接，最基本的状态，当我们作为一名法学院的学生学习物权法的时候，却着实感到无比的困惑：占有这种社会生活中很常见的现象在物权法中被排在篇章的最后，而且只是寥寥的几笔。不知道是作者的有心还是无意，对占有制度中最重要的问题，即占有是什么？绝大多数作者在叙述时相同的描述如下：“占有的本质为何，究为事实抑为权利，罗马法上既有争论，各国立法例亦不一致”（梁慧星 陈华彬： 《物权法》法律出版社1997年版405页）。在介绍完相关的制度后，大多数的作者都会表明自己的态度， 那就是认为占有是一种事实（梁慧星 陈华彬： 《物权法》法律出版社1997年版405页 王利明：《物权法论中国政法大学出版社1998年版 马俊驹 余延满：《民法原论》法律出版社1998年版）。
但既然大家都认为占有是一种事实，那为什么还有人认为它是一种权利呢？事实与权利如何区别，区别的标准又是什么？强调占有是一种权利的意义何在？它是一种法律事实的话为什么不规定在民法总论部分而列于物权法的最后？带着这样一系列的疑问，笔者走近了占有制度。
二、学界学说
“占有”在各国的称谓自然各异：“占有（德：Besitz 法：possession 英：possession 日：占有权）”（梅仲协：《民法要义》 中国政法大学出版社1998年版 第618页） .但考究各国对占有的理解，认为占有为何物的主流观点可大体分四种：
（一）事实说
此说认为，占有是一种事实状态而非权利。耶林的解说是一段经典：“占有是所有权的实现，占有是事实，所有权是权利，当物为我所有时，我对物的请求是通过明确表达在法律中的国家意志来表现；当物为我占有时，我对物的请求是通过我自己的意志实现的，所有权是由法律作出保障的，占有是通过事实关系来保障的。”当然，在对占有事实的理解上学者们又有诸多见解，详叙见下文。事实说有着深厚的历史渊源，直至今日认为学界的主流见解。
（二）权利说
此说认为占有是一种权利。
认为占有为一种权利的学者大多从两个角度分析。一是权利是什么；二是现实生活的商品流通制度的需求。大多持此观点的学者认为：从市场交易的角度而言，占有人的占有表现为权利，双方均可以依占有相信物上的转移效力。从静态而言，当占有人持有时起，通过和平、公开、长期的占有，而获得所有权。从而可以得出结论：占有在静动两方面同时具有所有的一些效力，占有应为一种权利。
应当说自从罗马法以来（亦即从民法产生萌芽的那一天开始），对权利说的否定就没有中断过。其评价之激烈程度，历时久远，实属少见。究其原因，就在于它与所有有太多的相似性。所以即使是承认占有为权利，但这种权利的性质也还是没有定论（如认为是一种开始的所有权？推定的权利？一时的权利？相对的权利？权利地位？弱于物权的权利等），但占有作为一种权利终究被某些学者承认并在立法中有所体现，可以说是迈出了幼稚的第一步。
（三）权能说
这种主张主要源于前苏联，我国学界亦继受了此说。此说的最大特点在于创设了“权能”的概念，认为占有为所有权的一种权能，并且这种占有权能可以和所有权的其他权能发生分离。这样的解释完全是出于社会政治体制上的要求，在保护国家所有的前提下，如何理清财产的归属关系与利用关系，让学者们煞费苦心，在社会政治经济的大环境下，占有只能被强大的国家所有权所吞灭。现在看来，权能说似乎和世界上的主流观点格格不入，相当多的学者严厉的批评了这种学说。但笔者认为，虽然权能说是有一些可商榷的地方（详见下文），但它毕竟是历史的产物，贡献也是巨大的，正确的态度应当是翔实的分析，而非漠视。
（四）法律关系说
此说认为：占有很难说是单纯的事实或权利，而是一种法律关系。如美国学者Harsis指出：“占有是某人和某物之间针对另一个人所形成的关系。由于它是一种法律关系，所以要根据法律规则来解释一系列的事实。”（王利明：《民商法研究第四辑：论占有》 法律出版社99年第一版 406页）
三、占有沿革
“惟近代民法之占有制度，在法制沿革上，并非来自一端，而系源自罗马法之占有和日耳曼法之占有，两者又各有其渊源与不同之特质，故欲探讨混合此两制所成立之近代民法占有制度，自非对上述二种占有加以概观不为功”（谢在全：《物权法论》中国政法大学出版社1999年版935页）。
（一）罗马法上的占有
最早将占有作为人类行为规范准则的，可能是先知先觉的古希腊人，在那个人类智慧的神秘发源地，占有成为了人类共同生活的行为准则。但能够使之成为一项法律制度的，无疑是罗马人。在古罗马法中，大量存在着关于占有的相关制度。十二表法确定了占有的法律地位。优帝在民法大全中又对其进行了大量的注释。占有，一度成为民法物权当中的重要课题。
占有一词，最早源于拉丁文Possessio，由Posse（权力，掌握）和Sedere（设立，保持）二字组合而成，意为“对物的控制和管领”。在罗马法上是指“一种使人可以充分处分物的，同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分物的实际意图。占有显然是一种事实，而非权利。但基于此种事实状态的特殊性而受到法律保护。（王利明：《民商法研究第四辑：论占有》 法律出版社1999年第一版 397页）
罗马法上的占有有两类：一是自然占有（Possessio Naturalis），既实际占有，此种占有只需已经握有某物即可，它不能因时效而获得所有权，不要求占有人具有将物据为所有的意图，所以不能受到罗马法上占有令状的法律保障。查士丁尼曾经将此种占有称为有正当原因的占有。二是市民法上的占有（Possessio Cililis）它是市民法上承认的和保护的占有。这种占有受到罗马法早期要式法律行为的影响，在基于一定时效的完成之后，可以依一定的仪式取得所有权。但这种受市民法上占有令状保护的占有因为在构成要件上的抽象性，使问题变得复杂。
为了在实践中克服这种理论上的缺陷，伟大的罗马法和罗马法学家们亦不得不臣伏于实际的需要，立法规定了三种例外，认为这三种情况也可以主张市民法上的保护方法进行保护。由此而引发出一个千年的话题：罗马法中的占有究竟需要哪些构成要件？
德国民法典的创始人萨维尼和新派大家耶林对此问题展开了激烈的争论。
萨维尼在其1803年出版的大作占有论中认为：占有要得到法律上的保护，须要有两个要件：“体素”（corpus）和“心素”（animus）。所谓体素是指关领事物的事实状态。该事实是指占有人能对物随意进行使用，管理和收益 ，同时，一物只得处于一人的管领之下。所谓心素，是指将物据为己有的意图。构成占有，必须有排斥他人占成为所有人的意识。基于萨维尼对德国民法发展的贡献，其后的绝对多数德国学者对此种说法均予以支持。
耶林作为德国法学新生代的代表人物，在萨维尼逝世后不久就提出了自己的反对意见，他认为：罗马法上的“心素”所指的仅为“占有的意思”，而非“据为自己所有的意图”。 萨维尼的观点导致罗马裁判官法上保护的占有人不是占有人，而是持有人，这种说法与国法大全的正文相矛盾。耶林提出要强调客观要件，认为任何人只要形成对物的支配，即可形成权利。同时亦指出：萨维尼关于占有的法律保护过分关注“心素”，会导致法律保护基于暴力而获得占有和其他一些基于不法原因而获得的占有，这完全违背了法律本来保护占有的本来目的。耶林提出的占有客观说理论，确定了占有的新概念，直接影响了德国民法关于占有的规定。其中，德国民法典将占有分为直接占有和间接占有，其中的直接占有仅以实际握有为要件，从而改变了占有的概念。
（二）日耳曼法上的占有
“所谓日耳曼法，即中世纪的德国法律”。（孙宪忠：《德国当代物权法》法律出版社1997年版104页）“主导性观点认为，Gewere的概念是日耳曼法的特有制度，它有可能来源于中世纪早期的教会法。随着罗马法的接受，它已经逐渐演进成拉丁法即当代民法的占有”。（孙宪忠：《德国当代物权法》法律出版社1997年版105页）
Gewere一词在日耳曼中表占有意，词的本身意思是：穿衣着装。所以该词是对占有在物权法体系中的地位进行了形象上的比喻，即“将对物之事实上之力，譬如衣服，物之主体，取得此等事实上之支配力，犹如穿之衣服也。是以所谓Gewere者，并非保护防御之意，实为对物支配之外面表现也。”故占有是物权法的核心概念，占有与所有权并未严格区分。占有不是一种单纯的事实，而是一种物权。占有具有公示性，权利被藏于占有之内。并借占有进行表现。因此，日耳曼法之占有又被称为“权利的外衣”。 日耳曼法之占有有如下特征：
第一，占有的多重性。罗马法上强调一物只存在一个占有。占有是具有排它性的，而日耳曼法之占有没有排它性。只要构成对物的利用状态，就可构成占有，因此，一物之上存在数个占有完全有可能，且均受法律的保护。
第二，占有为物权。由于权利的外在表象为占有，故对权利的认定上以占有为推定依据。在Gewere之下，占有与所有权为不可分之结合体，由占有的一面可视为事实上的占有状态，另一面可视为本权，此便是Gewere之本也。
第三，占有的客体可为物与权利。对物的占有主要为不动产的占有，又可分为直接占有和间接占有，对权利的占有亦是一种占有， 权利占有（Recht-sgewerbe）存在于关税、司法权及债权等，使之权利化，在中世纪极具重要性。当然，在这种情况下，对占有予以物权法的保护，其原因是显而易见的： “日耳曼法之占有，因亦系对物之事实支配状态。然此种状态通常系法律对物支配权之一种表现（权利之外衣）为人与物间之一定外部关系，支配权虽因标的物之不同或因其它情形，而有不同之分类，然此种事实支配之占有，乃系与法律上相互密接，甚至合为一体，因之，应予以相同之法律保护。”（谢在全：《物权法论》中国政法大学出版社1999年版937页）
（三）二者的比较
作为大陆法系的大法源的罗马法和日耳曼法，其对于占有的认识窘异，使的原本就复杂的罗马法占有制度又添上了一层迷惑的表象。
罗马法上的占有制度，为不问有无所有权或其他本权，凡于物有事实上支配即可加以保护。法律不深究占有状态的基础；不论是事实支配状态还是法律支配状态，只要是占有受到侵害，法律就以占有予以保护。故罗马法的占有制度以占有诉权为中心，其功能完全在于保护占有状态，而达到维护社会和平和法律秩序的目的。
日耳曼法上的占有制度与权利制度密不可分，占有作为一项物权而受到权利体系的保护。“日耳曼法，占有（Gewere）为物权法的核心概念，系物权的一种表现方式。占有与所有并未严格区分，占有不是一种单纯的事实，而是一种物权。占有具有公示性，权利被包裹于占有之内，并借占有而体现。因此日耳曼法之占有又被称为‘权利的外衣’”（梁慧星 陈华彬 ：《中国物权法研究》法律出版社 1997年版 405页）。
由此可见，两法对占有的态度迥然不同。
“罗马法与日耳曼法上之占有，其保护之对象确各有不同处，盖罗马法上之占有系与真实之支配权分离，专就占有本身承认其效力，而日耳曼法之占有系与真实之支配权相结合，为真实支配权之故，对其表象之外部状态（对物事实支配）承认其效力。因之，在罗马法上之占有诉讼仅止于占有之保护，而不涉及真实之权利。反之，日耳曼法上之占有争讼，不仅在于解决占有问题，通常且在解决其实际之权利。”（谢在全：《物权法论》中国政法大学出版社1999年版938页）罗马法上的占有系与真实的支配权相分离，专就占有本身承认其效力；而日耳曼法上的占有则是与真实的支配权相结合的一种制度，占有系权利的外在表现。因此，前者仅限于占有的保护，不及于真实的权利，可以说，它是以一种制度化的手段保护一种需要保护的社会秩序；而后者则不是如此，它在解决占有的制度保护后，还对占有物实际权利的归属问题进行了回答，可以说它是将法律的保护力延伸到物本身。如果我们细心考究的话，会得知19世纪的各国占有制度，没有纯粹属于上面两类的，都是二者的结合体。
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| 源于罗马法的具体制度有 |机能|
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| 占有诉权（占有人的物上请求权） | 维护社会和平与物的秩序|
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| 占有物的孳息收取权和费用偿还请求权 | 保护占有人的个人利益 |
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| 源于日耳曼法的具体制度有 | 机能 |
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| 权利推定| 保护交易安全 |
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|权利转移（即移转为动产交付的生效要件）| 保护交易安全 |
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| 善意取得制度 | 保护交易安全|
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由此可见，各项制度的作用均不同，这也正是以后的各国在选择上纷繁复杂的原因。之所以占有制