[摘 要]我国的民法（草案）总则编至少存在六处缺失。在对各国民法典总则进行比较法研究之 后，我国的民法典总则编应当在坚持德国式民法总则的基础上，顺应社会发展对其有所 突破，构建一个“主体—客体—行为—责任”四位一体的结构模式。
[关键词]民法典 总则 功能 体系
一、民法典总则的意义厘定
“总则”是一个与“分则”相对应的概念，“总则”的概念本身就意味着其在价值上 和逻辑上相对于“分则”的优位和超越。遍观世界各国的民法典，我们可以发现，无论 是“学说汇纂”式编纂体例还是“法学阶梯”式编纂体例，一般都有一个特殊的编章。 这个所谓特殊的编章在各国的民法典中有着不统一的称谓，如瑞士民法典称“引言”， 法国民法典和意大利民法典称“序编”，阿尔及利亚民法典称“一般规定”，而德国民 法典称“总则”。从宽泛意义上来说，我们将这种独立于各“分则”在形式上位于民法 典首编的特殊编章统一称为民法典的“总则”。这种宽泛意义上的总则同时具备两个特 征：第一，在位置上位于民法典各分则之前；第二，它不是有关民事权利的具体规则， 而是关于民法一般性规则的法律条文。在这个意义上，无论是《学说汇纂》式还是《法 学阶梯》式，世界上绝大多数民法典的首编皆符合这两个特征，而得成为宽泛意义上的 民法典“总则”。
而中国学者一般在论及民法典“总则”的时候，常常是在另一层意义上来使用“总则 ”这个概念。这里的“总则”不同于宽泛意义上的“总则”，而是对“学说汇纂”式民 法编纂体例前置编章的特指。在这个意义上，“总则”这个概念仅仅用来指代以《德国 民法典》编纂体例为蓝本的民法典的前置编章。它不但满足宽泛意义上的民法典“总则 ”的要件，而且，在实质上，它代表着与以《法国民法典》为编纂范本的《法学阶梯》 式编纂体例相对的另外一种不同的法典编纂理念。
以《法国民法典》的代表的《法学阶梯》式民法编纂体例，虽然一般来说有独立于其 后各分则的“序编”，且其序编所规制的内容也是反映民法一般规范的条文，但是，这 些条文一般都是关于民法典法的适用及其效力的规则，与其说是民法典的一般规则，不 如说是关于法治的一般规则，其内容与后面的各分则的内容之间没有体系上的有机性； 而以《德国民法典》为代表的《学说汇纂》式法典编纂体例的“总则”，通过将法典各 分则中所包含的反映民事法律关系普遍特征的共同性规范抽象出来，独立而成一章予以 前置，使“总则”的共同性规范与各分则调整具体民事权利义务关系的具体性规范在逻 辑上成为相互印证，相互配合，相互呼应的一个协调的规则体系，从而使民法典成为逻 辑严密的一个整体。它反映的是一种对民法典完美的形式理性的追求理念和一种在形式 逻辑上相对于《法国民法典》更为高超的法典编纂技术。从法典编纂技术的角度上来说 ，《法国民法典》式的总则实际上并不能称之为“总则”，它只是置于整部法典之前的 一些简单的一般性条文，在体系上并不具有促进法典逻辑化和体系化的意义；而《德国 民法典》式的总则，因其对于整合整部法典规则使之在体系上成为一个整体有着实质性 的价值，因此是实际意义上的民法典“总则”。
因此，我们认为，民法典总则并不仅仅是形式意义上的，更是实质意义上的，这意味 着，民法典总则的意义不仅仅体现于它在法典位置上的前置地位，更体现于民法典总则 与各分则更为深刻的逻辑联系上。它不仅应包括关于民法法典的一般性规定，更应包括 关于民法各分则的共同性规定，从而凸显总则相对于“分则”在逻辑上和价值上的优位 ，体现民法总则对于民法典的体系化和逻辑化的巨大意义。基于此点，本文所论述的民 法典总则，仅指德国式的民法典总则。
二、民法典总则的功能分析
自《德国民法典》颁布以来，它所确立的“总则编”编纂体例便倍受世界民法学者的 瞩目，民法典总则编对促进民法的体系化体现出巨大的魅力，使德国式的法典编篡体例 为后世各国民法典广为效仿。从民法典的发展过程来看，民法典总则的功能主要体现在 以下四个方面：
1.民法典总则通过一系列抽象性的规范尽皆涵纳民商事关系，从面构建一个统一的私 法体系。
公法与私法的分野从古罗马开始便为法学家所接受为关于法律的基本划分，私法相对 于公法，调整平等主体之间的人身关系和财产关系。公法建构的是国家政治社会，而私 法则是市民社会的基石。民法是规范市民社会的基本的法律，对反映私法关系的民商事 法律关系，理应最大限度的予以包容，以体现民法作为私法基本大法的基石地位。在现 代社会，民法发生了很大的变化，这种变迁主要不是在民法典内部进行的，而是通过特 别民法完成的。[3]社会关系日趋复杂，导致在传统民法体系之外，大量的特别民法规 范涌现，现在的民事权利也远远超越了传统民法典所规制的民事权利体系。在这种情况 下如果我们把如此多的民事特别法尽皆纳入到民法典当中，将会使民法典变得异常繁杂 庞大，使整个民法典的价值体系冲突增大。社会关系变迁的日异迅速使立法者在制订民 法典时不得不考虑保持法典的开放性，让各种民事特别法在民法典之外能跟随社会的进 步而扩展其存在空间。这样，我们就必须考虑在保持民法典稳定性与基础性地位的同时 赋予在民法典之外民事特别法发展机会和空间。民法典总则是二者最好的平衡基点。一 方面，民法典分则继续规范在长期的民法实践过程中已经稳定的具体民事权利义务关系 ，另一方面，民法典总则通过将私法关系的共同性特征与规范抽象整合，使民法典在避 免民事特别权利成为一个封闭体系的同时保持民法典在抽象规则的层面上对所有私法规 则和民事权利的龙头和统领地位，构建一个统一的私法体系。
2.民法典总则以其规范的抽象性构建关于私法关系的一般规则，从而使民法典随着社 会的进步保持与时俱进的品质。
大陆法系最大的特点在于其成文法传统，法律的成文化一方面使法律规则公开与明确 ，限制法官自由放任的权力，最大限度的保持审判结果的公正性、一致性；而在另一方 面，由于人的意识有其局限性，无法把将来所有的社会情势尽皆考虑周到，在进行立法 时，不可能制订一部万世一体的法律，在这种情况下，排除法官的自由裁量权实际上使 法典陷入了僵化与封闭的泥淖。如何保持法典的稳定性而又避免法典的僵化性与封闭性 ？这是陈横在大陆法系国家面前的一个巨大的困境。民法典总则为解决这一困境展示了 其巨大的魅力。法国比较法学家达维德认为：“总则牵涉到的问题，真正说起来，不单 是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”[4]（P84）总则 是对私法关系的共同性规范的抽象，在价值上高于具体规范，在潘德克吞学派的法律金 字塔体系中，它位于基底，支撑着整个法律大厦，是具体规范赖以成立的理论基础和“ 元规范”。借助于总则的体系化，抽象化规定，民法典总则可以包容具体规则体系无法 包容的社会关系，从而为法典的开放性打开一道缺口。第一，民法典总则以“人”、“ 物”、“行为”为中心，形成了“人—物—行为”这样一个三位一体的结构，这实际上 是潘德吞学者“法律关系”理论对私法关系的抽象与提炼。这一结构不仅仅适用于分则 所确立的具体规则，而且适用于一切已知或未知的私法上的社会关系。法官通过掌握这 一民事法律关系的基本结构，可以从原理的高度对私法关系有一个通盘的掌握，从而避 免陷入只见具体规则不见原理原则的沼泽。第二，民法典总则通过对民法基本原则的规 定，把民法的价值与理念确立为立法、司法与守法的一般规则，使法官在司法审判的过 程中在找不到明确的具体规则的情况下，可以依民法的一般理念与抽象性原则进行审判 .例如，1994年颁布的《蒙古国民法典》第6条规定了民事法律规范的类推适用，规定 在无明确的具体规则的情况下，可“根据民法的内容和原则解决争议”。[5]（P7）第三 ，民法典总则通过规定法律解释的一般原则，赋予法官在特定情势下依一定原则解释法 典的权利，通过法律解释的司法技术，缓解民法典具体规则的滞后性与不周延性。如《 澳门民法典》第8条第1款明确规定“法律解释不应仅限于法律立字面含义，尚应考虑有 关法制之整体性，制定法律时之情况及适用法律时的特定状况，从有关文本得出立法思 想”，通过司法解释促使民法典保持一种开放性的特征，以更好的与社会现实保持一致 .
3.民法典总则通过共同性规范，减少具体规则的重复规定，使法典更为简洁。
大陆法系法典化的历史进程，是一个法典编纂技术不断发展的过程。立法技术的低下 使得早期法典的内容往往极其庞杂，规则之间的冲突频繁，在使用的过程中颇为困难。 随着立法技术的不断提高，法典的编纂也日益体现由一种对体系化、系统化的要求。《 德国民法典》所确立的民法总则编纂模式是民法典编纂技术的一个重大突破，它通过将 各具体规范的共同性规则抽象出来，使总则与分则在“抽象”与“具体”两个层面上相 互弥补，一方面可以不必花费大量的文字进行具体规则的描述，省略的规则部分可以由 民法典总则的抽象性规范予以弥补，另一方面，对于一些共同性规则可以直接援引总则 条文，不必在各分则中分别规定。比如关于能力的规定，就避免了在合同、婚姻、遗嘱 等各个法律行为中进行逐一规定，从而大量的避免了分则中具体规则的重复规定，大大 缩减了民法典的篇幅。这无论对于公众了解法律，还是对于法官在司法过程中寻找法律 条文，都具有很大的便利作用。
4.民法典总则基于其在逻辑体系上的“龙头”地位，通过确立统一的共同性规则和价 值理念，使庞大的民事法律规则系统内部协调统一，避免规则之间的冲突。
民法作为一种复杂的社会现象，拥有一群庞大的规则体系，如果缺少共同性规则的规 制，而采用简单的汇编的方式，则规则之间的冲突必难以避免。民法典总则通过规定统 一的共同性规则和价值理念，在民法典内部最大限度的实现民法的体系化，协调化，集 约化；在民法典外部，发挥对民事特别法的“龙头”作用，协调民法典以及民法典外部 各民事特别法之间冲突。这对于当前我国更具有现实意义。现行的中国民事法律体系中 单行法林林总总，一部简陋的《民法通则》无法发挥统领的作用。尤为重要的是由于我 国政府各个部门都拥有一定的规章制订权，这使得单行法往往成为争夺部门利益的工具 和砝码，各民事单行法之间矛盾重出，混乱颇多。在未来的中国民法典中设立总则，对 各民事法规作一个统一的规制，对于协调庞杂的民事规则体系将会具有很重要的现实意 义。
三、中华人民共和国民法（草案）总则体系设计之商榷
（一）民法典总则编应保留民事权利客体制度
相对于传统的德国式总则体系，草案有一个非常大的变化——在草案的总则中，删去 了有关“民事权利客体”的规定。总则中删去客体制度的立法方式，在世界民法典编纂 史上已有所尝试，最近的如《蒙古国民法典》。但笔者认为，在总则中保留“权利客体 ”制度，在理论上更有说服力，在现实上更具有实际意义。
1.客体是民事法律关系的构成要素之一，抛弃总则中有关“权利客体”的规定，会造 成整部法典理论体系上的缺漏。法典编纂不等同于法律汇编，法典编纂是把庞大的部门 法规则以一定的逻辑编纂成逻辑严密的规则体系，这实际上是以一定的理论基础对繁多 的法律条文在体系上的整合。潘德克吞学派的学者认为，一切私法关系归根结底无非是 民事主体之间基于某种客体而建立起来的权利义务关系，主体、客体以及主体之间的具 体权利义务是一切私法关系的必要构成要素，以这三个要素构成的稳定的法律关系架构 ，足以涵纳一切私法关系。潘德克吞学派的学者以这三个要素构建“民事法律关系”理 论，从而抽象出了埋藏在众多民事法律规则之下的私法关系的本质结构。整部《德国民 法典》实际上就是基于民事法律关系理论构建起来的庞大而逻辑严密的规则系统。《德 国民法典》所表现出来的系统化与抽象性的倾向，历经百年而依然能在现代社会中适用 自如，不能不说在很大程度上缘自于它这种非常科学、非常接近于本质的理论基础。中 华人民共和国民法（草案）在体例上基本延续了德国民法典潘德克吞式的编纂体例，然而 ，在接受这种体例的同时，在总则中抛弃了“民事法律关系”构成要素中必不可少的要 素——民事权利客体的法律规定，这对于潘德克吞式民法典所赖以建构的理论基础无疑 是一个破坏。
2.总则作为法典具体权利义务规则的共同性抽象，理应对权利义务所指向的客体作共 同性规定。民法是关于“权利”的法，虽然学者对权利的本质认识不一，但毫无疑问， 权利总是指向一定的利益，无论这种利益外化表现为物，还是行为、智力成果或是其他 非物质性利益，不存在没有“利益”的权利。“法律客体”实际上就是由法律保障法律 主体得以享有的这样一种“利益”[6]（P126）。在物权法上这种客体是物，在债法上这 种客体是行为，在人身权法上，这种客体是“人身利益”。一言以敝之，任何具体的权 利规则都必须以“客体”的存在为其基础，对一定“客体”的指向是一切民事权利的共 同性特征。总则是从具体民事权利义务关系中抽象出来的共同性规则，对民事权利的这 一共同性特征理所当然应当以共同性规则的形式在总则里予以反映。
3.在总则中设立客体制度，是民法典顺应社会发展，包容新型权利客体的需要。客体 本身是一个发展的概念，随着科技的发展以及社会生活的变化，民事权利客体必然会突 破传统权利客体类型。典型的如无形财产权利。随着无形财产权利的迅速扩张，近来有 学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、特许权利等都属于财产权范畴，[7 ]（P340）而这些都是传统民法典无法涵纳的。民法典中客体制度的设计应当坚持包容性 的理念，使客体制度足以包容各种随着社会发展出现的新型权利。总则通过设立关于权 利客体的抽象性规则，规定权利客体的一般性特征，使客体概念突破具体类型的桎梏， 以此保证民法典“权利客体”制度的开放性，使其能够包容随着社会发展而带来的新型 权利客体。
4.在民法典总则中保留客体制度的前提下，应当顺应社会发展对传统的客体制度予以 改进。传统的德国式民法典总则编对客体的规定仅仅以“有体物”为限，排除了物权法 以外其他权利客体，这在逻辑上是一个重大失误，长期以来备受学者所诟弊。这种立法 方式所带来的种种问题也成为一部分学者主张总则编中应当删去客体制度的一个重要理 由。但是，我们应当认识到，真正带来问题的，并非是客体制度本身，而是传统民法典 总则中客体制度规定不当。因此，一方面我们应当坚持在总则中保留客体制度，另一方 面我们应当借鉴俄罗斯民法典的立法经验，对传统民法典客体制度加以改进，在总则中 建立一个除有体物以外包括其他无形财产权利及非物质性利益，足以涵纳人法、物权法 、债法、知识产权法等各分则的法律客体的民事权利客体制度。
（二）草案总则第一章“一般规定”的充实
草案总则的第一章是关于法典的“一般规定”，规定了民法典制定的目的，调整对象 ，民事活动的基本原则以及民法典的适用原则，笔者认为，草案总则的这一章节应当加 以充实：
1.应当规定民法典的法律渊源，赋予习惯及法理一定条件下的法律效力。
草案总则第9条规定“中华人民共和国领域内的民事活动，适用本法；其他法律对民事 法律行为，诉讼时效等另有规定的，依照其规定”，明确排除了习惯和法理对民法典的 补充使用效力。大陆法系国家一般都有很强的成文法传统，坚持法律的一元性。否认道 德、惯例及法理对法典的补充作用。然而，人的认识总有其局限性，当由于立法者的疏 漏导致法典对某些社会现象未能进行包容，法官在没有明确法律条文可以依循的情况下 如对其进行处理？成文法的局限性逐渐被明确认识，承认法律渊源的多元性渐渐成为 潮流之必然。1907年的《瑞士民法典》开篇第1条规定“无法从本法得出相应规定时， 法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己作为立法者应提出的规则裁判”，从 而在成文法以外引入习惯及法理作为补充裁判规则。这一立法方式为后世学者所瞩目， 并为各国民法典所广为接受。中国的民法典应当顺应这一趋势，在总则的“一般规定” 中明确规定习惯及法理的补充法律渊源地位。
2.“一般规定”中应规定关于法律解释的一般规则。由于立法者认识的局限性及文字 本身具有的模糊性特征，法典在施行的过程中会遇到种种现实性的困境，这时，必然要 对法典的条文进行解释。总则的“一般规定”中应当规定法律解释的一般规则，包括法 律解释权的分配、法律解释的原则等，为立法机关及司法机关的法律解释活动提供法律 依据。
（三）总则中应确认非法人团体及国家的民事主体资格
草案总则编第二章和第三章分别是对自然人和法人的规定，对自然人及法人之外的非 法人团体和国家参与民事法律关系时的民事主体地位则未见规定。笔者认为，总则中的 主体制度应当规定非法人团体及国家的民事主体资格。
非法人团体是指虽不具有法人资格，但可以自己的名义从事民事活动的组织体。虽然 不具有法人的资格，但它们在事实上参加者民事法律关系，行使民事权利，承担民事义务，最典型的比如合伙。在当今世界各国的立法与司法实践中，非法人团体逐渐被普遍承认为第三类民事主体。我国于1991年在《著作权法》、1994年在《国家赔偿法》、 1999年在《合同法》中规定了其他组织的主体地位，1997年制定了《合伙企业法》，承 认了合伙的民事主体资格。然而，在草案总则中却没有任何关于非法人团体的条文，甚 至连早已被我国立法承认的合伙企业都未提及，这不能不说是一个立法的失误。事实上 ，在我国的社会生活中，非法人团体广泛存在，如合伙企业、非法人外商投资企业、非 法人公益团体、以及其他的一些特殊组织，如筹建中的法人组织、债权人会议和清算组 织。这些非法人团体同其他组织或个人发生着大量的民事关系，这就要求以调整民事关 系为己任的民法典确认它们的主体资格。
国家作为民事主体，在传统的民法理论中并不为广泛接受。国家既是政权的承担者， 又是国有财产的所有者，国家根据其所有权，作为民事主体可以广泛地参与民事活动， 以充分发挥国有资产的效用，实现国有资产的最佳配置。[8]（P227）而国家要参与民事 流转，就必须以民事主体的身份，遵从民法规则。国家参加民事关系，在现实中是存在 的，在立法上必须予以规制。承认国家的民事主体地位，一方面能够使国家利用民事手 段，参与市场关系，更好地实现国家的调控职能；另一方面，是国家在市场经济中以平 等主体的身份进行活动，防止其在民事关系中利用特殊地位给其它民事主体造成不公平 待遇。
（四）草案第六章“民事权利”的缺陷弥补
草案第六章规定“民事权利”，列举并定义了物权、债权、知识产权、人身权利等基 本权利，在此之外，还规定了无因管理和不当得利。在笔者看来，本章至少有两点不尽 合理之处：
1.列举式的立法方式有其内在的不周延性，易于造成权利体系的封闭。
在大陆法