摘要：立法的激情正催生着中国的民法典，然而，习惯也正被漠视乃至排斥，这对中国的民事立法将会产生什么影响？民法中的习惯具有什么样的意义？习惯的缺失对民法典意味着什么？文章从多个方面对此作了反思，对我国立法的国家主义倾向表示了担忧。
关键词：习惯；民法典；法典化
新的世纪之初，中国的私法进入一个新的法典化高潮。民法典草案被提交人大常委会审议讨论，社会各界普遍把此举视为中国法制建设的盛举，民法典正在成为新的盛世话语。
中国传统即有法典化的做法。新中国建立后，国民党的六法全书被废除，民事关系调整除婚姻法等少数特别法之外，大量依靠党和国家的政策。改革开放以后，适应需要，民事立法急剧扩张，现已初步形成以民法通则为主体，包括合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法以及大量的行政法规、司法解释在内的庞大的法律规则体系。但是，由于各法规之间或由于立法时间跨度太久，其间社会急剧变革；或由于部门利益干扰，各法规之间的矛盾冲突十分严重，通过法典化加以系统化和体系化，以消除矛盾和重复之处，建立统一的私法制度就成为必要。其次，通过法典的形式，明确宣布权利神圣不可侵犯，宣布契约自由，通过过错责任来保障公民的行为自由，从而使改革的成果以立法的形式固定下来，也可以有效的巩固改革成果，防范制度倒退的危险。再者，通过法典化大力输入西方私法自治的观念，输入权利精神，输入法人制度，输入契约精神，输入责任原则，建立健全完善的主体制度、权利体系，就可以有效的实现对未来社会的理性设计，民法典因此就成了时代的记录者和未来社会的蓝图。最后，民法典从对人的主体性关怀出发，通过规范概念的界定、法律原则的明确、权利体系的构建，建立了一个抽象的以请求权为基础的规则体系，这就极大的方便了法律的适用；同时，也严格限制了法官的任意司法的权力，避免了司法专横，这在当代中国对于保护公民的权益是非常有利的。同时，民法典立法的社会影响及其法典的颁布，会极大的促进民法文化的传播，这对于促进社会文化的进步也是极有价值的，可以说，民法典立法颁布的本身就具有重大的社会价值。
为了便于理解，本文首先对习惯加以界定。首先，本文使用的习惯非指个人的习惯性做法，也不是经过国家认可的，具有法律实施力的习惯法，而是指能够给社会成员提供合理的预期，因而构成社会合作条件的，在社会交往过程中自生自发，并且为社会成员不自觉遵循的某些重复性做法，即惯例。但由于习惯已经成为我们的一个更为经常使用的词语，本文仍沿旧俗，称“惯例”为“习惯”。
一、习惯是社会自生自发秩序的存在形式，是社会抗拒国家权力侵入的有效武器，习惯的缺失意味着国家通过立法剥夺了社会的抗干预能力
习惯是社会生活中自发形成的秩序，习惯是社会规则的一种不成文的表现形式。所以，习惯代表了一种社会秩序。从规则意义的角度讲，习惯就是社会。习惯所体现的这种整体性秩序并不是个人行动的有意识目标，并不是任何个人的建构，而只是个人在社会生活的海洋里，出于对自我利益的追逐，在各社会主体博弈的过程中，逐渐形成的某个共同体内部统一的规则，这种规则首先体现为道德，体现为内心的确认和依从，继而表现为行为的相对一致，如此日渐形成惯例。法律的发展路径首先是从习惯开始的。正如恩格思所云：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”[13]
对这个问题的说明，可以中国为例。在传统中国的法律中，学者间对于古代中国是否存在民法，观点分歧。本文无意在此问题上多做深究。只想指出一点，古代民间社会行为规则的存在是无庸置疑的。我们常说，中国有几千年的专制历史，但专制仅仅意味着没有民主，意味着民众没有参与政治生活的权利或积极自由，而并不是意味着民众没有自我经济生活或伦理生活，没有免受国家干预的消极自由。由于中国古代社会是一个相对自治的社会，国家公权力对农村社会的干预是极其有限的，自古政权很少深入到县以下。对县以下的统治主要由乡绅或宗族势力借助作为社会习惯的“礼”来加以调整。而这些地方精英与国家之间既存在利益的一致又存在着权力斗争，[18]这些地方精英以及作为习惯的“礼”就成为社会抗拒国家权力干预的有效力量。钱穆先生曾云：古代中国，是小政府，大天下（社会）。古代中国，政府虽有君王，高高在上，而庶民在下，乃尽得宽放安宁之自由。[19]费正清也说，中国人的国家是一个政治生活由官僚垄断的专制国家，因此，无论谁掌握权力，中国的民众都与之不相干。帝国的政府是表面的，仅限于社会上层，而没有深入村庄之中。中国的政体是国家与文化的混合体，其国家部分高度集中而文化完全散布在民众之中。总之，笔者认为，尽管传统中国的文化有保守主义等种种落后之处，但社会的相对自治的存在却应该是事实。可以说，中国古代的习惯——礼，对于抗拒国家的侵入起到了极大的作用。因为，统治者不仅要承认农村中的礼的存在及其效力，自己同样也要受到礼的约束。正如钱穆先生讲到紫禁城时所说：为帝王者，乃不啻幽禁此宫中，礼以显其尊，亦以严其防。[11]当然，本文承认中国社会与国家的分离，承认社会的相对自由，并不是说中国社会就不落后，而是说，自由与落后是两个不同层面的问题。自由是相对于国家权力。落后是相对于其他社会形态而言的。由于中国近代社会的落后，以及国家的软弱，中国一百多年来饱受凌辱，为了救亡图存，无论国民党人还是共产党人都是从建设民族国家即加强国家对社会的控制力或动员力入手的，国民党建立了一个上层组织机构，而共产党则建立了一个下层机构，相对于国民党而言，共产党对社会的控制是更为有力的，也因此更为有效。当然，这种进路不可避免的要否定传统农村社会的自然秩序——礼，因为只有摧毁了农村社会赖以自在的基础——宗法文化，才能为国家意志的长驱直入洞开方便之门。于是我们看到，在土地承包前，通过大量的法律法规和政策，代表国家意志的国家公权力一路深入农村，深入中国社会的最底层，通过把农村纳入计划经济的体系，通过农村党组织基层政权的建设，通过土地制度和户口制度，在改造社会的旗帜下，最终完全泯灭了社会。传统中国农村社会的自由也就荡然无存。
二、习惯不仅意味着传统，它还意味着创新。习惯的不断扬弃，是社会变革的主要路径，习惯的缺失严重削弱了法律的创新能力
社会生产力是最活跃的因素，生活的要素就是变化。社会就像一个汹涌澎湃的海洋，他不断的激荡着人们的生活方式和思想观念，在社会个体不自觉的利益追逐中，旧的传统不断被遗忘、被抛弃，新的生活方式和思想观念不断形成。在这个过程中，并不是拥有某种给定结构的社会创造了适合于他自己的规则，而是由少数人先行实践，而后又为许多人所效仿的那些规则创造了某种特定类型的社会秩序。传统并不是某种恒定不变的东西，而是一个优胜劣汰的选择过程的产物——这个选择过程并不是由理性决定的，而是由成功指导的。传统是变化的，但是，却鲜能被人们加以刻意的改变。[12]每一种社会形态的变化，都会有一种社会时尚的创造和流行，从而形成新的生产或消费习惯。正如韦伯所说，时尚是一种特殊的习惯，与人们长期遵守的习惯不同，时尚是由人们追求新颖性的动机促成的。[13]传统的中国人向来节俭度日，反对寅吃卯粮。尚书太甲说，天作孽犹可违，自作孽不可活。所以，农夫三年耕，有一年之蓄；九年耕，有三年之蓄，可以无患矣。那是因为传统社会生产力低下，剩余财富少，缺乏社会保障机制，个人对风险的抵御能力有限，所以不敢消费完毕更不敢超前消费。但是现在已经是消费社会，对某些人来说，社会保障机制相对来讲也比较完善。信用消费也就成为一种时尚。按揭买房、买车，因此也就发展出按揭的习惯规则。再者，现在各地方都有许多招商引资的规定，对外来资金给与优惠政策。许多地方因此发展出一种做法：由本地人或中国人提供资金，借助外地人或外国人的名义，进行投资。当然，往往要给与名义人一定的报酬。名义人在接受报酬后，并不参加企业的经营管理，也并不享有企业经营的收益。权利人仍然是真正的出资人。这就形成了信托的交易习惯。类似的还有在单位自建住房方面的信托。各单位为了解决本单位职工的住房问题，往往通过职工集资，单位筹建的形式，单位不提供任何补贴，只是起一个组织管理作用，但由于社区环境较好，房价相对低廉，以后的物业管理也相对便宜，许多需要住房但不在本单位工作的人便会借用别人的名义买房，尽管房产证上写的是本单位职工的名字，但实际上拥有产权的是外单位人员，这里又形成了一种房屋的信托习惯。再比如，我国传统文化中讲究明媒正娶，讲究从一而终，但是，随着社会的发展，现在，却有许多青年人不愿受婚姻的约束，宁愿长期同居，彼此间的财产关系也往往通过合同来约定。总之，创新意识来自于生活条件的外部变化，对外部变化的反应会导致某些生活方式的中断或重新选择一种标准，并不存在什么预言的方式。[14]在任何情况下，由于强烈的激励和集中的认同而问世的创新，极有可能被人们认可，最后成为惯例。[15]只要创新可以带来利益，人们就会在政策、法律的夹层中去追寻。只要在成文法中无规定，或法规本身允许商人达成偏离法规的合意时，商人们就可以创设其权利。然而，纵使强行法规不利于商人，他也会不断寻求新途径，不断努力争取拟定适当的交易条款，从而不断的抛弃旧有的习惯，不断创造新的习惯。长此以往，他在经济上的需求往往会显得强大于强制性法规。[16]可以说，习惯是社会自由发展的结果。尊重和承认习惯，就是尊重和承认社会的自我扬弃，就是尊重和承认社会的不断进步，就是尊重和承认广大民众的利益要求。反之，否认习惯，自以为可以以立法的方式规划、设计社会的未来，结果只能导致法律的僵化、呆滞。因为，建立在立法者认识基础之上的立法，从制定那天起，就注定是落后的。当立法者力图抓住某一时刻的社会情势，从而创制出在当时看来完美的法律的时候，社会情势已经一日千里，变化早已超出了立法者的认识范围了。
三、尊重和承认习惯，是对人类绝对理性的自我克服，可以有效的避免立法的误区，习惯的缺失使法律丧失了这一重要的校正机制
四、习惯还是社会规则生成的基础，是立法得以贯彻实施的条件，立法对习惯的漠视会削弱人们对法律的信仰，甚至导致人们公开违法
五、尊重和承认习惯是世界各国的普遍做法，漠视习惯的立法违背世界的通例
英美法拒绝法典化，坚持经验主义传统，其判例法以习惯法为基础，固不待论。即使大陆法系，从古罗马到近现代的法、德、瑞等国，再到现在的荷兰、意大利、俄罗斯等新的民法典，无不高度重视习惯的作用。就罗马法而言，梅因认为，“罗马法典”只是把罗马人的现存习惯表述于文字中。[22]法国民法典作为法国资产阶级大革命的产物，饱浸了启蒙运动的理性精神，但实际上，法国民法典仍然是建立在习惯的基础之上的，仍然是经过深思熟虑吸收了长期历史发展的成果，并且在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙混合物。本着一种节制的精神，法典的编纂者们将成文法与习惯法予以联姻。（民法典：从政治意志到社会需要——两个世纪以来的评估，让-保罗？让，让—皮埃尔？鲁瓦耶著，石佳友译，法学家，2004，2.）拿破仑也曾说：“我们已经结束了大革命的传奇，现在我们必须着手于他的历史了，（民法典的制定）只需要在运用革命诸原则中那些现实的、切实可行的东西，不要那些纯理论的、假设的东西。”（转引自由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第270页。）从而很大程度上摒弃了大革命时期的激进做法，而是倾向于用折衷主义和实用主义来指导民法典的制定。尽管在许多方面，民法典创造了革命性的起点，但是，其全部内容均带有来自所谓旧法即革命前法律历史由来的标记。波塔利斯在其《民法典序论》中就此写道，“我们已经完成了一种成文法与习惯法之间的妥协，即不论何时，我