前 言 网络改变生活，生活改变法律
网络日益融入我们的日常生活：从上网冲浪享受娱乐咨询，到公司企业网络无纸化办公；从搜索学术资料进行理论研究，到高考录取及研究生报名的网上进行，网络对生活的全方位的冲击，只怕是百余年前的人们在最奇异的梦境中也不曾出现过的吧！实际上，网络之于人类的重要意义，在于生存空间的拓展，时至今日，我们仅仅停留在工具意义上认识网络是不够的，网络在为我们工作、生活、学习的提供种种便利的同时，在某种程度上已经成为生活本身。时下流行的“享受生活”一词，究其实质无非是鼓励我们去进行某种娱乐，在这个意义上生活即娱乐，娱乐即生活，娱乐手段的多样性就导致了生活方式的多样性，不可否认，人的网络存在也是一种生活。物质条件决定了人类的认识水平，经济和科学技术发展决定了物质条件状况的急剧变化，随之而来的是人类行为方式的与以往的根本性不同，这对规范人类行为方式的法律提出了强有力的挑战，而一百年前的法学家们限于物质条件状况不可能对我们今天的网络生活提供法律规范，这就要求当代法律学人去研究网络生活并提出回应！
引子：网络财产权——一种新类型的财产权利冲击着既有思维
网络财产权这一概念在某种程度上是新鲜和让人不解的，为了有一个直观的印象，我们不妨先看看下面这三个案例：
案例1：网络游戏《天堂》虚拟物品交易及职业玩家的出现
这是游戏圈里一种特殊的“现象”：它鲜为人知，但规模极大，从事者几乎遍布国内，总数接近万人。你很难承认这是一种“职业”，但以其组织之严密、利益目的之明确、交易之规范观之，它又具有着极为明显的职业化特征。这个“现象”，就是目前中国最大的网络游戏虚拟物品地下交易——韩服天堂币交易。
情况是这样的，在国内网络游戏《天堂》的一部分玩家进行网络游戏并不是为了娱乐，他们直接在国内登陆《天堂》韩国服务器，打下一定数量的天堂币之后，通过国内代理组织与韩国玩家进行交易，从而换取人民币。国内韩服天堂币交易开始于1年前，发展至今已经有了相当大的规模，并形成了一条相当完整规范的交易链，上至代理组织，下至从业人员，都直接以获取利润为目的，且有着极强的组织性和职业化特征。[1]
案例2：网络游戏玩家状告游戏运营商
事例3：在线交易网站上的虚拟物品交易
在美国最大的电子交易网站www.ebay.com上，在线游戏（online game）中的装备，金钱标价拍卖。[2]例如：（参见图表一）
同样，在国内的电子交易网站易趣（www.eachnet.com）上，也有这种物品的标价出售[3].例如： （参见图表二）
以上三个事例揭示了同一个事实：一种新类型的民事财产权利正在网上形成，它能够给人带来财产收益，同时也亟待法律给予保护。
第一章 传统民事财产权利体系第一节 民事财产权利体系财产权在是指民事主体所能够自由处分的具有一定经济价值的权利，这种处分受到法律保护，并且这种权利最终都能够通过一定数量的金钱形式表现出来。当然，对于研究财产权理论学说的学者来说，这一概念本身就有许多值得商榷之处。
首先大陆法系和英美法系对于财产权的理解就是不同的[4]，在此简述如下：大陆法系的学者中主要存在两种财产权观念，一种是广义的财产权利，财产权从最广泛的意义上来使用，当然是指任何有价值的东西，即能够产生部分个人财产的任何权利，这样物权、债权、知识产权属于财产权的范畴，他们构成的财产权的主要部分，这种观点被绝大多数大陆法学者所采纳。另一种是狭义的财产权概念，指的是财产权应限于有体物，财产权主要指对有体物的支配权利。这样债权就不够成财产权利，实际上这种观念是将财产权等同于物权，财产权概念存在的意义就不大了，大多数学者没有接受这种观点。但我们要看到，大陆法系在立法上并没有严格的财产权体系，财产权更多的是一种学理上的概念，对公民财产权的保护是通过物权法，债权法，知识产权法等相应的法律来保护的。
我们可以看出，英美法系对财产采取的是一种更加灵活态度。而大陆法系的严格的权利体系决定了一种新类型的权利要得到成文法的承认是一个相当长的过程。这种现象和两大法系的法律思维有关，大陆法系是“法学家造法”，有待于法学家将现实生活中的现象提高为法学理论而后制定为法律，这样制定出来的成文法指导着司法活动并最终调整着社会生活，法官也习惯于从现有法律中为自己处理案件寻找依据，突破现行法是法官们最不情愿的选择，我们可以称之为“成文法思维”。而英美法系则是“法官造法”，法官直接面对着纷繁复杂的社会生活，在没有先例可以遵循的情况下，法官可以主动创造法律，我们可以称之为“制定法思维”。我国继受大陆法系成文法传统，成文法思维有利于我们将法律系统的归类并学习，但需要警惕的是，不能因为法律中没有规定而否认新类型权利的存在。物权和债权的划分方法本身有合理性的一面，“主要问题在于大陆法系在理论上形成了过于僵化的分析模式，即企图将所有民事权利囊括其中，而不允许某些权利在性质上超脱于物权或债权之外。”[7].但财产权利不是人为理论可以分类及穷尽的，它应该是一个开放式的权利体系，随着人类文明的发展，财产及财产权利的样态必然日呈多样，新类型的财产权利不断出现，一次次冲击着我们固有的理论，直至突破前人的认识！由于人类征服自然的能力的发展，不断涌现新的财富，如各种原子、光波、电流、流体、微生物等。“从农业经济到工业经济，然后到后工业经济的步伐，伴随着财产地位在私人生活中的增长。物质资料的状况十分清楚地说明了经济飞速增长时期财产地发展和由新出现地财产所表明地科技地进步。” [8]如果当代的某些财产权利在传统民法理论中无法定位，我们只能说传统理论也需要进一步的发展和完善，而不能将当代新的财产形式排除在私人财产权利体系之外。
第二节 财产权利新类型现在就出现了一种新类型的财产权利――网络财产权，这是一种在网络上形成并仅仅存续于网络之上的权利。仅仅从表现形式上看，它和现有民事财产权利也是大相径庭的。下面主要从网络游戏中的财产性权利这一网络财产权现阶段的主要表现形式来分析。
一、网络财产权并非物权物权是特定社会人与人之间对物的占有关系在法律上的表现，是法律确认的主体对物依法享有的支配权利，即权利人在法定范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。[9]
一方面，传统民法物权的标的限于有体物，而网络游戏中的角色和道具在真实世界的表现仅仅是储存在网络游戏运营商的服务器中的一组组二进制电子数据，这些电子数据如果脱离了服务器就没有任何意义可言，很难说是一种有体物。而且物权的内容是直接支配一定的物，并排斥他人的干涉，而网络游戏运营商不可能允许玩家直接支配存储于服务器上的这些数据（对网络游戏玩家来说，他们所关心的也不是这一组组的电子数据，而是在游戏中的角色和道具），那么我们不能说对对网络游戏的角色和道具的权利是一种物权。
实际上，不仅在网络游戏领域，整个网络社会的一个基本特征就是非物质性。美国学者戴安??科伊尔在其专著《无重的世界——管理数字化经济的策略》中认为：世界正在越来越进入一个“无重的世界”，“对小型化的渴望是无重世界的特征”。经济学家才刚刚开始研究 “失重”的特征，因为重量减轻或失去使得大部分传统的经济分析方法过时。其关键原因就是非物质性。[10]同样，这对法学的研究方法也提出的挑战：我们如何定义这种日渐增多的在网络社会出现的虚拟权利？物权理论显然是有困难的。
另一方面，物权作为一种绝对的权利，隐含着对权利客体无期限永恒占有的观念，然而在网络领域，大部分权利存在的环境不可能是永恒的，而是和网络环境提供者的意志息息相关。一款不成功的网络游戏很可能在来不及正式收费的时候就宣告停止运营，即便一款成功的网络游戏也会因为玩家注意力的转移，其它网络游戏的冲击和运营本身的风险而存在着运营终止的问题。
有学者通过扩大物权适用范围的方式来解决这一问题，但是物权作为一个精密的理论体系经得起如此无休止的扩大吗？更为根本的问题是：我们为什么一定要通过扩大物权理论来解释新类型的权利呢？具体问题具体分析，具体权利具体对待岂不更好？曾经在理论界引起争鸣的股权的性质就是一个例子，既然已经有了明确的法律规定，那么股权就当作股权来对待好了，不必纠缠于股权究竟是物权还是债权，或者既是物权又是债权[11].
二、网络财产权并非债权法律上的债，是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。[12]我们认为网络游戏玩家和网络游戏运营商之间确实存在合同关系，玩家享有根据合同确定的请求权。玩家支付货币购买点数卡或者月卡与网络游戏公司形成了服务合同关系，网络游戏运营商有责任提供的是玩家在相应时间段进入网络游戏服务器进行游戏的服务，这种合同上的权利应该受到法律的保护。
但是我们要认识到，对于玩家来说，他们在游戏中创造出来的虚拟角色和得到的虚拟道具已经不单纯是网络游戏运营商提供服务的一部分了。网络游戏中的虚拟角色一旦产生，在不触犯禁止性规则的情况下，就不再受到网络运营商的控制。在玩家的控制下，虚拟角色在网络游戏的大背景下进行各种活动，形成具有特定等级，拥有各种虚拟道具，并与网络游戏中其他虚拟角色发生各种关系（朋友，仇人，陌生人，甚至夫妻）的网络游戏社会中的一份子。只有在玩家的意志下才能对虚拟角色的这种种特征进行发展和修改，玩家的这种权利是任何人也不能侵犯的。而在玩家和网络游戏运营商订立合同的时候，运营商只是给出了相应的游戏规则并提供游戏环境，而不应该也不可能事先规定虚拟游戏角色的各种特征（因为这种特征才是网络游戏运营商提供给玩家服务的精髓）。因此我们可以看出，玩家对于自己创造的虚拟角色和拥有虚拟道具是拥有排他性的绝对权利的，并非一种基于债权的请求权。
三、网络财产权亦非知识产权有观点认为玩家帐号包括帐号内的虚拟道具都是玩家拥有版权的一个产品，那么我们来看看这种权利是否符合著作权（版权）的特征呢？
在网络游戏中，每一个虚拟的游戏角色所具备的特征都是独一无二的，和玩家不同的操作和在游戏中的遭遇紧密相连，可以说，这个角色脱离了其存在的网络游戏就毫无意义了，即便是在游戏中，该角色也是不能复制的，两个以上的同一角色除了破坏游戏的平衡性别无其他作用。而虚拟游戏角色所得到的游戏道具则是网络游戏运营商随机投放的，没有任何独创性可言。由此可见，不具备“独创性”的虚拟道具和不具备“可复制性”的虚拟角色都不是玩家所拥有知识产权的产品。
正如郑成思教授所说的：“在许多发达国家，早在20世纪70～80年代，随着电子计算机的广泛使用而出现了各种旨在保护电子计算机所存储的信息的法律。有些法律已不是原来意义上的知识产权法。受法律保护的客体（数据）诚然可能是受版权保护的对象但受保护的主体则不是数据所有人，而是数据的来源——信息的被收集人。”[14]这从一个侧面佐证了，电子计算机信息的提供人对数据信息享有的权利并非版权。
财产类型的多元化是由市场经济主体和交易的多元化决定的。各种新型财产权利的出现要求财产法予以确认和规范。私法领域实行的意思自治的原则，在私法领域出现理论和法律短缺是很正常的现象，对于新的事物如果硬要用原来的框架去套，反而不利于全面的认识它。所以还是抛开对其究为物权或债权的争论，认真仔细的研究当事人的权利义务如何平衡。[15]我们并不反对物权、债权、知识产权的财产权利体系，但同时要为新的类型的财产权利的留下余地。即立法上的物权，债权，知识产权体系，学理上的财产权体系来容纳各种新类型的财产权。一旦某种类型的权利在学理上认识成熟，就可以制定相关的法律，实际上，大陆法系的法律制订逻辑也是从学理到制定法的过程。
第二章 财产权利客体类型的历史演进社会类型更迭决定财产类型演进，人类社会类型从生产关系角度可以划分为原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会；从生产力角度考虑则可以做另一种划分，这种划分更能直接表现出生产力的物质表现——财产或财富的演进。
生产力的发展直接决定了人类财富数量的积累和类型的演进，早在1983年，美国未来学家阿尔温??托夫勒在他的《第三次浪潮》及其一系列书中，阐述了他的浪潮原理，虽然人类的历史非常的纷繁芜杂，但是大致也可以分成几个阶段，以此为基础形成了他的“三次浪潮”概念：第一次浪潮产生于约公元10000年以前，从人们第一次撒下种子，培育农作物的生长开始，人类进入了农业时代，其划时代的意义在于人类从此脱离了游牧，定居生活把人们的生活范围固定下来，开始发展城镇和自己的文化。第二次浪潮始于18世纪，人们以业革命为契机，离开农场，涌向大城市的工厂寻找生机。第三次浪潮是人类思想的又一次大变革，这就是我们所说的“信息时代”，信息技术和社会需求成为它发展的强大动力，整个世界融为一体，人们将打破国界，寻求合作。[16]实际上，这三次浪潮描述的就是生产力的的物质表现在自身发展各个阶段的不同，生产力发展上每一次质的飞跃都给人类生活造成了巨大的变革，其中很重要的变化就是新的财产形态的出现。
第一节 农业社会人们普遍认为，在欧洲、中东地区及美洲，人类从主要依赖狩猎和采集为生到依赖农业为生的转变大约发生在公元前10000～公元前8000年间的某个时期。有理论认为，尽管人们在从事狩猎和采集活动时所付出的劳动相对较少，但这种方式过于浪费土地，而人们放弃狩猎与采集的方式而选择固定农业生产归因于旧石器时代人们的过度狩猎。无论如何，人类最终选择农业生产这一生存方式，而人们对农业生产的依赖增强了他们的财产意识。[17]
农业社会的特征是关乎人类生存的财富主要来自于土地，这样土地本身成为最重要的财富。耕种或游牧所摄取的都是土地表面上的资源。任何一个社会都是统治者占有主要的社会财富，在封建社会不占有土地显然无法成为统治者，而统治者对自身财富的安全又是极其关注的。
在大陆法系的历史演进中，物的基本分类因社会经济关系和法律技术的原因不断变化，但这种变化一直以土地与其他财产的区分为轴心。首先，这种划分对罗马国家政治经济发展有着直接的意义，为国家对特殊重要财产的保护提供了理论基础。土地是罗马国家军事扩张和政治统治的标志，也是国家重要的经济来源，因而以土地为核心的财产分类，突出地体现了统治阶级的意志。所以，《法学阶梯》认为，“物实际上可分为可动物和不动物。”其次，在罗马法时代，对土地已设计了独特的民事制度，如用益物权、所有权限制、相邻关系等，从而使土地为基础的不动产制度得以在民事法律关系中与动产制度相独立而存在。[18]
第二节 工业社会三百年前爆发了工业革命，摧毁了古老的社会，创建了一个全新的第二次浪潮文明。它是一个丰富多彩的社会制度，涉及人类生活的各个方面，并把一切事物集中组织起来，形成世界有史以来最有力量，最有向心力，最有扩张性的社会制度。[22]
工业社会的特征是人类已经不满足于仅仅在土地上获取财富，通过机器化大生产，创造出工业产品进一步满足人类的需要。过去农业社会一直无法转型到工业时代的原因是不知所用，每次挖掘自然资源，挖到一定的深度，地下水上来就再也挖不下去了。看起来似乎无计可施，于是只好再回到地表来种植粮食。但是，自从英国人瓦特发明了蒸气机，用蒸汽马达把地下水抽出来，水一抽出，就可以继续往下挖，地底下蕴藏的煤矿、石油等天然资源，被源源不绝地开挖出来。铁矿提炼成铁、