摘要：互联网的发展和成熟，不仅诱发了信息交流方式的革命，而且导致许多网络侵权的发生。网络内容提供商的侵权行为就是现代侵权行为法发展起来的一种特殊的网络侵权行为，在网络时代如何规范该类侵权行为，如何建立一套互相制约相关各方权利、平衡各方利益的法律制度，合理保护权利人的利益，对网络内容提供商的侵权行为进行有效的制裁，同时又能够保证网络产业的健康发展是至关重要的。
关键词：网络内容提供商，过错责任，无过错责任，法定许可，利益平衡
一、网络内容提供商的概念及法律特征
网络内容提供商，Internet content providers，简称为ICP，是指拥有自己的主页，通过互联网定期或不定期的向上网用户提供信息服务并以此为业的人（网站）。ICP通常通过选择和编辑加工自己或他人创作的作品，将其登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载[1].网络内容提供商主要有下列法律特征：
第一，网络内容提供商是网络从业商之一，因此其在网络社会中的地位异于网络用户。网络用户不是网络从业商，而是指那些通过注册，在BBS上发布信息，在聊天室聊天或在论坛发表意见，畅所欲言的人。
第二，网络内容提供商以创造、采集和传播信息为业，以网络内容建设为本[2]，因此与其他的网络从业商有别。根据提供服务的内容，可以将网络从业商分为提供连线服务的网络服务提供商和提供内容服务的网络服务提供商，前者仅提供连线、接入等物理基础设施服务，后者主要从事信息的传播。二者不仅提供的服务不同，而且在侵权行为的构成、责任的承担和免责要件上都存在差异。
第三，网络内容提供商的成立必须经过法定程序，非经法律程序设立，不得从事信息服务。根据从事的业务不同，网络内容提供商分为经营性ICP和非经营性ICP，经营性ICP主要从事通过互联网，向上网用户有偿提供信息或者网页制作、硬盘空间出租等服务活动的业务；非经营性ICP主要通过互联网向用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动[3]，前者一般实行许可制度，后者实行备案制度。
第四，网络内容提供商兼具信息的原创者和准出版者双重身份，从利益最大化的角度讲，应以原创者身份为主，以准出版社身份为辅。因为网络内容提供商的从业特征决定了应当根据眼球效应来衡量效益的多寡，谁能吸引更多的眼球，谁就将可能获得更大的利益。为了网络内容提供商的发展前景，应当最大限度获取网络用户的注意力，因此网络内容提供商应以原创信息为主，以转载信息为辅。
二、网络内容提供商侵权行为的责任构成
侵权行为法不能对所有的利益给予保护，对于网络内容提供商的行为造成权利人的损害必须符合严格的侵权责任构成，才能够责令行为人承担侵权责任。
（一）网络内容提供商的行为须具有违法性
行为人违法性行为的实施是侵权人承担侵权责任的构成要件之一。违法性表现为三个方面：行为侵害了他人的权利；行为违反了法定的义务；行为违反了非成文法中的社会交往的规则（公序良俗）[4]，而实施的行为则包括了行为人的积极作为和消极不作为。
网络内容提供商以提供信息服务为业，因此其行为的违法性主要是指提供的信息具有内容上的瑕疵或权利上的瑕疵。内容上的瑕疵主要是针对他人人格权进行侵害的行为，如未经本人同意使用他人的肖像作为网站的画面或作为商业宣传等；以盈利为目的，非法利用他人资料和个人信息，或者擅自在网上宣扬和公布他人的隐私；以谩骂和诽谤的方式对他人的名誉权进行侵害等。权利上的瑕疵是针对他人的著作权进行侵害的行为，表现为：第一，网络内容提供商未经许可，非法转载传统媒体和其他网站的合法信息。当网络内容提供商进行信息的采编和转载时，对于存在版权保护的信息，网络内容提供商一般先与权利人或其授权的人签订使用合同，约定对于该信息的使用期限、使用范围和报酬等。若网络内容提供商未经许可，转载了权利人的合法信息，侵害了权利人的合法权利，行为具有违法性。第二，网络内容提供商未经许可，故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的行为。为了防止他人对于网络作品的非法使用，权利人可以采用技术措施[5]保护自己的权利，限制他人非经授权或没有法律依据时对自己作品的使用。若网络内容提供商对于信息没有合法的和合理的使用权，而擅自破坏技术保护措施的，行为则具有违法性。
网络内容提供商的积极作为能够构成侵权，行为人的消极不作为也可能构成侵权，因为消极的不作为极易违反法定的义务。第一，网络内容提供商无正当理由拒绝向权利人提供侵权行为人在其网络的注册资料。当网络侵权行为发生或有发生的可能时，权利人有权要求网络内容提供商提供其所认定的侵权人的相关注册资料，以期追究所定侵权人的侵权责任，但其在提出请求之时，必须向网络内容提供商出示一定的证明文件。若权利人向网络内容提供商出示了相关证明，网络内容提供商仍拒绝为其提供所求资料，则其不作为具有违法性。第二，网络内容提供商不及时采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果。当网络侵权行为发生或有发生的可能时，权利人有权向网络内容提供商提出警告，要求其采取一定的措施以消除侵权后果。若网络内容提供商有能力采取措施却消极的不作为时，其不作为就具有了违法性。
（二）网络内容提供商的行为导致权利人权益的损害。
损害是指因一定行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。[6]根据网络内容提供商侵害权利人的权利性质和后果，网络侵权造成的损害可分为财产损害和人身损害，前者是针对权利人的财产权益造成的损害，如未经许可，转载权利人已经声明不得转载的作品，或者未给权利人支付报酬，就会损害权利人的复制权、信息网络传播权或者获得报酬权等；后者是对权利人的人身权益造成的损害，如在转载时未注明出处或传播的信息具有诽谤内容，就会致使权利人的署名权或名誉权等人身权受到损害。
在网络内容提供商的行为造成权利人权益损害的情况下，最重要的是明确损害赔偿的范围。在确定侵权赔偿数额时，人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权行为所遭受的实际损失进行计算，该实际损失包括直接经济损失和被侵权人预期应得的利益；若被侵权人遭受的实际损失难以计算，也可以按照侵权人的违法所得计算赔偿额。对于权利人的著作权被侵害的情况，还存在第三种计算损害的方式——按照正常许可使用费推定损害额，按照正常许可使用费推定损害额，符合“回复原状”的民法基本原则。[7]对于侵害著作权的损害赔偿额，2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》曾规定，当被侵权人损失额不能确定时，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵权情节在人民币500元以上 30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。但该规定已经在2003年12月被最高人民法院修正该司法解释时删除，因为网络侵权行为情节缤纷多样，法官应当享有自由裁量权，根据个案情况确定赔偿数额，不应当对于赔偿的上限和下限作出强制性规定。
（三）网络内容提供商的从业行为与权利人受到的损害之间具有因果关系
确定网络内容提供商的从业行为与权利人受到的损害后果之间是否具有因果关系，应当区别情况，遵循一定的规则。[8]若网络内容提供商的侵权行为与权利人的损害后果间具有直接因果关系，如一因一果（多果），可直接确认因果关系的存在。对于网络内容提供商来说，最常见的一因一果（多果）的情形是网络内容提供商未经权利人许可，将其作品上网传播，该行为直接导致权利人的著作权被侵害。若行为与损害之间有其他条件的介入，应当先判断介入条件是否影响网络内容提供商的行为作为直接原因。若不影响作为直接原因的存在，应当认定二者间具有因果关系。若由于其他条件的介入，使因果关系判断较为困难，就应当适用相当因果关系理论，判断所论侵权行为是否为损害发生的不可缺条件。通常情况下，以一般社会经验和智识水平判断，第三人直接实施了侵害行为后，由于网络内容提供商行为的介入（如提供设备和技术上的支持），导致了损害的发生或进一步扩大，此时就可以认为网络内容提供商的行为是导致权利被侵害的间接原因。
若确认因果关系确有困难，可以适用英美侵权行为法中的“事实原因—法律原因”的规则。[9]在适用时，先确定网络内容提供商的行为是否构成权利人权益损害的事实原因；再确定该行为是否为损害的法律原因，即一种自然的、未被介入因素打断的原因。若网络内容提供商的行为对于损害而言，既是事实原因，又是法律原因，即可确定因果关系的存在。
（四）网络内容提供商在实施侵权行为时，应存在一定的过错
过错的存在是网络内容提供商侵权行为的构成要件之一，若行为人不存在过错，则网络内容提供商的行为不构成侵权。判断网络内容提供商是否存在过错，可以分为以下几种情况来认定：第一，网络内容提供商明知或应知创作、采编和转载的信息存在权利上和内容上的瑕疵，仍予以传播，此时网络内容提供商的过错显而易见，极易证明。第二，由于信息源提供者的误导，网络内容提供商无法判断权利是否存在瑕疵，此时，网络内容提供商应当向信息源提供者询问，以明确信息是否存在权利瑕疵。若网络内容提供商未进行询问，认定存在过错。第三，网络内容提供商通过询问和审查程序，仍不能判断信息是否存在瑕疵，则认定不存在过错。第四，若权利人对网络内容提供商履行了有效的告知义务后，网络内容提供商知晓了信息的侵权性，在技术层面和经济层面都许可的情况下，有能力加以控制却消极的不作为，应认定存在过错。
三、网络内容提供商侵权行为的归责原则
侵权行为的归责原则是以过错因素为出发点[10]，确定行为人侵权民事责任的标准和原则。确定网络内容提供商的侵权责任，应以其在侵权行为过程中所处的地位和所起的作用为基点，综合考虑其从业环境的特殊性和复杂性，确定合理的归责原则。关于网络内容提供商的侵权责任归责原则有两种学说：一种是以无过错责任说；一种是传统的过错责任说。笔者认为，适用无过错责任原则具有一定的不合理性，应当采用过错责任原则作为网络内容提供商的侵权责任归责原则。
（一）适用无过错责任原则的不合理性
按照无过错责任原则，网络内容提供商对侵犯他人权利的行为，无论主观上是否存在过错，均要承担相应的侵权责任。主张网络内容提供商承担无过错责任主要有三个依据：第一，由于权利人与网络从业者之间不论是社会关系还是财势地位力量相差悬殊，从权利人的角度讲，按照无过错责任原则追究网络内容提供商的侵权责任，会对于权利人的权益提供相当完善的保护。若适用过错责任原则，当权利人无法证明行为人存在过错，就会存在权利人明知自己的权益继续遭受损害却对侵权者无可奈何的情况。第二，从网络从业者的角度讲，不能以网上的信息浩如烟海、网络用户行为变化无常，无法控制为由要求免责，如果一个经营主体不能在法律规定的范围内进行经营活动，那么其本身应否继续合法存在就成立问题。[11]第三，无论是大陆法系还是英美法系国家，多规定了出版商应承担无过错责任。因为网络内容提供商和出版商一样起着传播媒介的作用，因此可以把网络内容提供商界定为准出版商，应承担无过错侵权责任。
但是，上述适用无过错责任原则的依据具有一定的不合理性。民事立法根据侵害发生的程度，对于私权采取了不同的保护方式，一是依绝对权请求权诉请防卫性保护，一是依侵权请求权诉请进取性保护[12]，要么二者间或。“侵害行为（infringe）是侵权行为（tort）的上位概念，…… 从字面上看，只要”进入（in）“了他人的”圈（fringe）“，即只要有了侵入事实，侵害行为即可确定，而不以主观状态、实施损害等为前提。但侵害行为之下包含的侵权行为是否能就此构成，则还要考察过失、实际损害等要件。”[13]据此，当网络内容提供商存在侵害行为时，即使权利人无法证明网络内容提供商存在过错，也可基于绝对权请求权（具体化为知识产权请求权或人格权请求权等）进行防卫性保护，要求行为人停止侵害、排除妨害、回复原状或返还原物。 [14]只有当权利人行使侵权请求权时，才必须证明行为人主观上有过错和损害的发生。另者，权利人对自己的权利也不是消极懈怠的，他可以采取技术保护措施，对权利进行事先维护，也可以主动进行侵权的调查。但是由权利人单枪匹马进行权利的维护，会加大交易成本，维权的效果可能不理想，此时可以采用建立权利人集体管理机构，进行集体维权。因此，不管从理论上还是实践中，都不存在权利人明知自己的权益继续遭受损害却对侵权者无可奈何的情况。
其次，要求网络内容提供商承担无过错的侵权责任，实质督促网络内容提供商充当“网络警察”，采用先进的网络跟踪、过滤技术，严格审查传播的信息是否存在权利的瑕疵，是否存在侵害他人权益的可能。此时，会产生两个消极后果：第一，在履行审查监管之责时，会侵犯其他权利人的隐私权、通讯自由权、言论自由权，或者影响其他在线服务的利用，若以以新事物、隐私权、教育及公众的信息接触为代价[15]，就会破坏权利人与使用人之间的利益平衡。第二，“排他权的创设是资源有效使用的必要条件，但并非时充分条件……将财产权分配给对其具有更高价值的一方作为一种经济上的解决办法并非是完美无缺的，它忽视了管理财产权制度的成本。”[16]若网络内容提供商付出的搜索、监督和审查的费用大于或等于由此获得的利益，则网络内容提供商主动进行信息的审查监督是得不偿失的，这样势必导致网络产业的萎缩，网络不是万能的，但是没有网络是万万不能的。因此，从网络内容提供商的角度讲，要求其承担无过错责任，无法保持网络时代信息的传播者、使用者和权利人三者之间的利益平衡。
第三，当网络内容提供商从事采集和传播信息的业务时，其功能与出版社、报社和杂志社等出版单位的作用类似，因此在法律没有作出明文规定之前，网络内容提供商可以准用出版社的侵权责任归责原则。国家版权局于1996年8月发布了《关于出版社出版抄袭制品应承担何种责任的答复》，该答复主张出版社应仅在有过错并造成损害后果的情况下，才就出版抄袭制品一事与抄袭者共同承担赔偿责任。很显然，出版者的侵权责任归责原则是过错责任原则，因此网络内容提供商侵权责任归责原则为过错责任原则。另者，适用无过错责任原则，必须由法律作出明文规定，在目前法律没有针对网络侵权行为作出规定的情况下，若在司法实践中适用是缺少法律依据的。
（二）过错责任原则是侵权责任归责的一般原则，在我国侵权法中占据主导地位，在确定网络内容提供商的侵权责任归责原则时，应当适用过错责任原则。
1、从我国网络产业的发展状况来看，采用过错责任原则具有合理性。
任何一种新兴产业的发展都会经历一段坎坷和艰难的过程，政府以及国家颁布的政策和法令都应当给予新兴的产业一定的支持，特别是网络产业。美国的网络产业最初实在政府的长期资助下发展起来的，以非盈利方式运行了20多年，从1995年开始，政府的支持开始递减，直至1999年才创造了利润。[17]我国的网络产业起步较晚，发展基础比较薄弱，还无法像欧美等发达国家那样，独立自主。为了我国网络产业的发展，要么政府给予一定的财政支持，要么政策和法令给予相当的保护。在网络发展的初期，实行非盈利服务，可以不需要政府的资助，但在政策上应当给予绝对的支持，[18]应当适当放宽网络内容提供商的责任限制，要求其承担过错责任。
2、从我国和美国的现行立法来看，过错责任原则应是认定从业者承担侵权责任与否的一般原则。
从美国的相关立法来看，也存在从无过错责任到过错责任转变的趋势。1995年美国颁布了《知识产权与国家信息基础设施知识产权工作组的报告》，主张对于网络从业者的侵权行为实行无过错责任原则，因为网络从业者通过提供网络服务而获利，因此就应当负担由此产生的风险。但无过错责任的归责原则不具有现实操作性，因此未得到广泛采纳。为了保护网络从业者的利益，避免非因网络从业者直接实施侵权行为而承担过重的法律责任，1998年美国国会通过了《数字千年版权法案》，该法案于《在线著作权侵权责任限定法》一章确立了“安全港抗辩”制度[19].根据该制度，网络服务提供商（包括网络内容提供商）应承担过错责任，仅在对侵害行为知情，或是收到了有关侵害行为的通知时才应承担责任。
从美国立法的发展趋势看，在网络内容提供商的侵权责任方面经历了从倾向于保护权利人的利益，到逐渐平衡双方的利益的转变，能够有效使各方权利得到互相制约、平衡各方利益的法律制度已基本建立，网络内容提供商的侵权责任完成了从无过错责任到过错责任原则的修正过程。
3、从司法审判实践的经验来看，应适用过错责任原则
2000 年10月，刘京胜登录搜狐网站时发现，通过点击链接可以在终端显视器显示的页面上看到其翻译的作品《唐。吉诃德》。随后，原告向被告提出侵权指控，被告以该作品不是自己上载，而是与其他三个网站有链接作为抗辩。在开庭审理中，原告明确要求被告立即停止链接其作品，被告拒绝其请求。根据法院的判决，可以得出下列结论：第一，链接是互联网的一项基础性技术，能够使得网络资源的共享成为现实。没有链接，网络就不是无边界的开放空间。但是要求网络内容提供商对所链接的信息内容是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和选择是不客观的。[20]由于网络内容提供商无从知晓所链接的信息是否存在权利上的瑕疵，因此没有过错，不承担侵权责任。但是当权利人明确告知网络内容提供商侵权事实的存在，而其完全有能力控制该网站与其他网站的链接而不作为，导致损害的继续发生和扩大，