摘 要：性骚扰以及规制性骚扰，既是一个社会问题，也是一个法律问题。从法律上研究性骚扰和规制性骚扰，一方面是要研究性骚扰行为的性质和构成以及法律制裁，另一方面更为重要的是要研究规制性骚扰制度的构建。后者的意义和价值更为重大。世界各国的规制性骚扰制度的历史，从一开始就是沿着两个方向发展的，一个是以职场的劳动者保护为中心，一个是以人的私权利保护为中心。中国特色的规制性骚扰法律制度，应当以人的私权利的保护为中心，保护人的性自主权不受非法侵害。
关键词：性骚扰，规制性骚扰，私权利，性自主权
一、规制性骚扰法律制度的历史始终沿着两个不同的方向发展
性骚扰作为事实行为和客观现象，是古已有之。但是性骚扰成为深受关注的社会问题和法律问题，乃是人们的性权利意识被现代文明所唤醒的结果，至今只有几十年的历史。法律不应是无所作为的，面对性骚扰，也同样如此。对性骚扰进行法律规制，始于美国，渐及于世界各国。尽管目前各国尚未出现规制性骚扰的专门立法，但是大多数国家和地区尤其是政治经济较为发达的国家和地区，均通过两性平等法、劳动就业法、反歧视法、妇女保护法以及民法、刑法和判例等不同的法律形式，实现对性骚扰的法律规制。
规制性骚扰行为的法律制度的发展，从一开始就是按照两个方向发展的，一个方向是职场主义，即以职场劳动者的保护为中心，认定规制性骚扰行为的法律制度为劳动法制度，保护的是劳动者的权利，因此，责任应以雇主承担为主；另一个方向是权利主义，即以人的私权利的保护为中心，认定规制性骚扰行为的法律制度是私法制度，保护的是人的私权利，是人格权，因此，责任人应当是侵权人，对其进行法律制裁。纵观各国法律，美国为性骚扰法律规制之先端。无论是普通法系还是大陆法系，都深受美国法律的影响，大多数的法治国家和地区都制定了带有美国痕迹的反性骚扰的相关法律，这就是以职场的劳动者保护为中心的职场主义。而采取权利主义的以人的私权利保护为中心的规制性骚扰行为制度，或者淹没在职场性骚扰法律规制当中，或者虽然建立了以人的私权利保护为中心的规制性骚扰法律制度，但是一方面是这样的国家还很少，另一方面也还是不断受到职场主义的冲击。德国、日本在引进和移植美国的反性骚扰法律的同时，也在探索美国做法与固有民法手段的结合。而这种融合由于未能围绕一个核心进行，似乎未达和谐之境地。我国台湾地区的《两性工作平等法》，应是目前最为新近的规制性骚扰的立法，该法较好地体现了美国经验和自有民法传统的融合，在权利保护方面的规定颇有新意，值得关注和借鉴。
我国对于性骚扰的法律规制过于倚重以义务和惩罚为本位的公法，对于相涉权利的保护，尚留有太多的空白，缺乏有效的手段。在民法上，我国目前尚未对性骚扰作出明确规制。与此问题相关的法律规定主要有：《宪法》规定公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权、公民的人格尊严法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《妇女权益保护法》第39条规定：“妇女的名誉权和人格的尊严受法律保护。禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格。”《刑法》中也有规定强奸罪、猥亵、侮辱妇女罪、侮辱、诽谤罪。《治安管理处罚条例》规定“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”为扰乱公共秩序行为，要进行行政处罚。此外，最高人民法院的司法解释对侵害他人的人格尊严权、人格自由权以及其他人格利益的赔偿责任也作出了规定。
我们曾经试图在民法典草案中写进性骚扰的法律规制，在起草的《中国民法典·人格权法编专家建议稿》的第60条，规定了“禁止以任何方式对自然人实行性骚扰”的内容[1]（P7），但是在全国人大法工委起草的民法典草案中，没有采纳这个意见，没有规定性骚扰的内容。
二、性骚扰与规制性骚扰的理论依据基点在于对人的保护
为了做出立法上的抉择，应当对性骚扰和规制性骚扰的理论基础进行深入的考察，以寻求最为准确的答案。
福柯说，在当代社会生活中，生存问题的重要性下降，而“快乐问题”的重要性却随之上升了[2]（P3）。福柯所说的“快乐问题”主要就是指性的问题。各种数据显示，性骚扰已经成为一个全球性的严峻问题。人类有史以来，性的关系本来就是人与人的诸多错综复杂的社会关系中最不确定的一类关系，而且在以文化、价值和目的等冲突广泛存在为特质的多元化的当代社会中，性骚扰问题更掺杂着政治、经济、道德伦理、文化传统、医学、生理以及社会等多种因素，使得性骚扰问题不仅成为了当前世界的一大社会难题和道德难题，还是十分棘手的政治难题和法律难题。各国学者用社会学、心理学、医学、经济学、哲学和法学等多种方法对性骚扰进行了多向度的深入研究，对于性骚扰现象的产生、表现和危害等一般性问题形成了一系列的理论观点，同时也为性骚扰的法律规制提供了理论依据。
1.自然生理说（The Natural /Biological Model）
2.组织结构说（The Organizational Model）
这种主张认为，是人们所处在的企业、校园等社会组织的制度、结构和程序为性骚扰提供了便利发生的机会。这一理论后来区分为两支，即性别角色溢出说（Sexrole Spillover theory）和组织权力说（Organizational Power）[3]（P116-118）。其主要的观点是，在以垂直的分层化管理为特征的组织机构中，由于各人所处的权力位置和地位的不同，个人可能利用其权力和地位优势，从其下属身上强行索取性利益，以满足其性需求。组织机构内部的权力结构、职业准则、委屈控申处理程序、组织文化气候和性别比率等因素相互结合，导致性别之间的明显的不对称性和不平等性，这为性骚扰的发生和存在提供了温床和机会[5]（P118-119）。在现实生活中的各种社会组织机构中，往往是女性处于权力结构较低的层次，所以往往成为典型的性骚扰的受害者。当然，少数的男性处于组织的权力结构底层时，也可能例外地成为受害者，此时，处于权力结构比较优势的骚扰者既可能是女性也可能是男性。这一理论的产生是上世纪中期兴起的女权主义运动的结果。当时的女权主义者为取得性别的平等和女性的尊严，把争取平等的工作、教育机会和平等待遇作为最为重要的斗争途径，无情地揭露和批判了企业和校园等社会组织机构中广泛存在的歧视现象。而性骚扰被视为歧视女性的最集中、最丑恶的体现。这一理论的根本特征和最大贡献在于创立了这样一个公式，即性骚扰就等于性歧视。组织结构说后来成为西方国家中关于性骚扰的主流观点，并由此催生了一系列的保护两性平等权利的专门法律和反对性别歧视的特别法律。性骚扰也从此上升为受人关注的法律问题，反性骚扰法律制度的建构得到重视并得以较大的发展。
4.道德沦丧说
道德沦丧说是笔者对于我国学者和司法实践对性骚扰问题的所持的基本观点和态度的归纳。由于深受儒家思想和道学传统的浸淫和影响，性的问题在我国一直是一个十分敏感的话题，在思考和评判这类问题时，往往有一种泛道德化的思维惯性。首先关注行为人的主观态度和内心动机，把是否具备道德上的可谴责性作为最基本的评价标准，将行为分别贴上道德或不道德的标签，并以此作为定性考量的终点。较具有代表性的观点认为，性骚扰是性的泛滥和道德日渐沦丧的结果，是少数人受性饥渴和淫乱思想的驱使而从事的不道德和违法的行为。并且认为，性骚扰根据其不同表现可以分为心理变态型、心理障碍型、依仗权势型和乘弱欺凌型等4种情形[7]（P31-35）。此类泛道德化的观点对法律活动也产生了明显的影响，使得法律研究、立法和司法各个环节，均偏重于对性骚扰者的谴责和惩戒，而失察于对受害者的权利保护。
5.经济分析说
上述5种学说都是研究解决性骚扰问题的理论基础。不论它们的基础立足在哪里，其实都突出了一个基点，这就是对人的保护。现代社会中性骚扰作为法律问题出现，并呈普遍化的趋势，这是社会文明和进步的体现。在古罗马时期没有性骚扰的问题，因为严格的等级制度的存在，古罗马公民强奸和猥亵奴隶和其他无公民权的人，都不会受到追究，因为奴隶是自己的财产，是可以任意作为性的工具和客体来使用的[8]（P54）。在封建社会时代，也没有性骚扰的法律问题，因为妇女和农奴在人格上和身份上都是依附于封建主而存在的。在现代文明的发展的前期，性骚扰也没有成为突出的法律问题，因为妇女很少有进入公共领域与男性相处共事的机会。随着社会不断地走向文明和进步，人们权利意识的觉醒，妇女大量地进入公共领域，成为男性的共事者，性骚扰的法律问题从而凸现出来。因此有人指出，性骚扰存在的前提是人格权平等、男女平等[9]（P5）。事实也确实如此。如果没有人的平等，没有人格权的平等，根本就不会出现性骚扰的问题。不过，那不是没有性骚扰，而是性骚扰根本就不是一个问题。所以，规制性骚扰的基础，就是强调对人的保护，对人的权利的保护。
客观的性骚扰的发生，是人的性本能问题；而法律上的性骚扰的发生，则是人的地位平等和权利平等所带来的产物，是社会进步的产物；至于对性骚扰行为的法律规制，则是法律全力维护人的私权利的平等、尊严和不可侵性。文明的进化把女性护送进入公共世界，但是拒绝把性的行为和性爱也带进公共世界。性骚扰的危害是不言而喻的，人的精神和肉体、人际之间的信赖、企业的经济效率、社会的正常秩序等都可能因此遭受损害。关于性骚扰的一般理论的价值不在于为我们演示了性骚扰的成因，而在于为对性骚扰进行法律规制提供了依据。由此得知，性骚扰的法律规制是必要的，规制的中心应该置于保护处于社会结构中的弱势和不利阶层的人们的权利。规制应发挥制度和各责任机构、组织的功能和作用。规制应当有所限度，这一限度就是权利保护以及经济效率和社会其他效用的共同必要范围。
因此，规制性骚扰行为的法律制度的中心理所当然的在于人，在于对人的私权利的保护。确立中国特色的规制性骚扰行为的法律制度应当采取的立场，应当说是十分清楚和确定的了。
三、规制性骚扰的核心是保护自然人的性自主权
（一）性骚扰行为的本质是侵害人的性自主权
但是，上述各种观点都有一个共同的缺点，就是没有揭示性骚扰行为所侵害的最直接的客体，不承认性骚扰所侵害的权利是以人的性利益为内容的一项独立的人格权——性自主权。性自主权在刑法中已经得到普遍承认，如我国台湾地区的刑法，有 “妨害性自主罪”章，规定强制性交罪、强制猥亵罪等。在理论上，美国学者EdmundWall也承认性骚扰所侵害的是性的自主选择权利，这种权利相对于隐私权来说，是一项更为基础的权利[11]（P109）。美国芝加哥大学教授Stephen J.Schulhofer对于性自主权的论述，更是掷地有声，不乏真知灼见。他认为“性自主的失落”（The MissingEntitlement：SexualAutonomy）是美国法律的一个重大失败。他指出，对性骚扰和性犯罪予以法律规制的中心价值就是保护性自主权的权利本身。
性自主权乃是普世之下人皆拥有的，决定何时及是否与人产生性的关系的自由。一切以暴力、胁迫、语言、动作、欺诈和诱导等方式施加以人不受欢迎的性的关系 （Unwanted Sex）的行为都是侵害性自主权。对于任何一个人，除了生存权本身以外，几乎没有其他的个人权利和自由比性自主权更重要。鉴于在性的交往中，人所固有的感情脆弱性和潜在的身体危险的可能性，性自主权至少比财产权更需要保护。但是，在法律赋予我们赖以自由和独立存在的基本个人权利的权利名单中，性自主权明显地被遗漏了。他呼吁，性自主权乃天赋之人权，是生而有之的自然权利（birth right），是值得尊重的一项真正的权利，法律要“认真地对待性自主权”，对之加以明确、培育和保护[15]（P99-133）。
（二）作为人权的性自主权
人权入宪，表明我国将更加重视人权的建设和保护。性骚扰所侵害的性自主权，是人权的重要组成部分。性自主权的保护，也是当代人权保护制度的重要内容。人权乃人之所以为人所具有的权利。走向人权是性自主权利的进步方向和必然归宿。性权利从基于身份的配偶权向基于人格的人权的转化，其重要表现就是婚前性行为的出罪化和婚外性行为的逐步去罪化。在身份和地位不平等的情况下，很多人被剥夺了性权利，只有具有某种身份和地位，才享有性权利。随着人类历史的发展，要求在观念和法律制度上消除了身份等级差别，实现人人平等。在这一历史条件下，性自主权才成为人人都具有的人权。
1999年，世界性学会会议在香港通过《性权宣言》宣称：“性权乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。”并列举了性自由权、性自治、性完整和性身体安全权等11项具体的性权利。如果不能从性自主权的保护的角度，对性骚扰进行有效的法律规制，不能不说不是人权保护法律制度的一大缺憾[16].
（三）作为独立人格权的性自主权
目前，除了刑法的保护外，在民法手段上，我国通过最高法院司法解释确立的一般人格权即人格尊严权，在理论来说，也可以基本实现对性自主权的保护。但是，由于一般人格权所固有的弹性和不确定性，不得不倚重于法官的自由裁量。由于在司法实践中不同法官的理解不同，标准把握不一，以一般人格权实现对性自主权保护的功能往往被虚置。到目前为止我国法院所审理的几起性骚扰案件，便不同程度地出现了这个问题，受害人的权