中国近代民商法学的诞生与成长

[摘 要]在中国古代，既没有独立的民法部门，也没有独立的民法学科。近代，随着民法的传入，西方民法学也开始进入中国。民法的著作、教材、资料汇编和民商法教学都有初步的发展，出现了一批具有重要影响的民法学者和民商法学研究成果。经过法学界的共同努力，中国近代民商法学的框架体系已经确立，民商法学的风格也已经形成。但由于民法典及各单行民商法律颁行时间不长，学术研究总体上还停留在初级阶段，各领域的深入挖掘、研究还不够。

[关键词]民商法学，民商分立，民商合一，大陆法系

一鸦片战争以后，西方近代民法开始传入中国。1880年，在北京同文馆担任教习的法国人毕利干（Billequin，AnatoleAdrien，1837-1894）翻译出版了《法国律例》一书，其中近一半篇幅是民律部分。这可以说是西方资产阶级民法第一次正式传入中国。[1]

除了著作、教材和资料汇编之外，民国时期我国学术界还发表了众多民商法学的论文，总数约有2500余篇。

在民商法学成果出版发表的同时，中国的民商法学教育活动也开始勃兴。在1905年创办的京师法律学堂，民法学、商法学、与法学通论、宪法学、刑法学等一起，分别是第一学年和第二学年的主干课程。之后，至1949年民国政府解体，凡是设置有法律系或法学专业的大学，都开设了民法学和商法学的课程。

在上述背景之下，中国近代民商法学开始形成并日渐壮大。

二

在中国近代民商法学形成和发展的过程中，严献章、熊元楷、梅谦次郎、黄右昌、李祖荫、李宜琛、胡长清、曹杰、李谟、梅仲协、余 昌、王效文、王孝通、史尚宽等人的成果具有重要的意义，因此有必要对其中几部经典作品作一些比较详细的介绍与评述。

（一）严献章、匡一、王运震编辑《民法总则》[3]

《民法总则》一书，是中国最早一批从国外引入的民法学著作之一。原著者为日本著名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎（1860—1910）。编译者严献章、匡一、王运震生平不详，估计系赴日本留学法律者。严献章除了翻译本书之外，还翻译了日本国际法学家有贺长雄的《战时国际公法》（东京清国留学生会馆1907年版）一书。

《民法总则》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主，吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成，于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。

本书作为阐述日本民法总则的作品，共分三章，第一章为私权之主体，第二章为私权之客体，第三章为私权之得丧。下面略作评述。

1.民法概述民法的性质可从六个方面来理解：一是民法是制定法，而非性法（自然法、习惯法）；二是民法是国内法而非国际法；三是民法为私法而非公法；四是民法为实体法而非程序法；五是民法为普通法而非特别法；六是民法为随意法而非命令法。

2.私权之主体私权之主体，讲的是人对于物和人对于人原有之资格。在日本民法上，主体就是自然人与法人。民法上的自然人，首先必须具有权利能力，它因人的出生而产生，[4]因人的死亡而消失。[5]外国人的权利能力，以国际法为准。民法上的人，还必须具有行为能力，不具有者又分为下述四种情况：绝对的无能力（幼儿、白痴等）、限定的无能力（某些禁治产者如心神耗弱者等）、特别的无能力（已达成年但尚未解除监护之时的成年人、在订立契约之时的妻子）、一般的无能力（年龄因素的无能力、精神因素的无能力、婚姻因素上的无能力）。

在私权之主体中，除自然人之外，就是法人。法人是一种拟制的人，因法律赋予它一种人格，从而能够享受权利和承担义务。法人之设立，必须符合法律之规定，要有官厅许可或符合设立准则以及法人成立之行为。法人的管理机关，一般为理事、监事、总会、上级主管官厅。法人因破产、许可之取消、总会的决议、社员的亡缺等原因而归于解散。法人解散时，对债权债务必须依照法律规定的程序进行清算。

3.私权之客体关于私权之客体，学者的观点是有分歧的，有谓权利之目的为客体者的，有谓物是权利之客体者的。原著者认为，理解客体应从四个方面来把握：一是物权以其所有物为客体；二是债权以债务者履行之行为为客体；三是亲族权以他人或他人之行为为客体（如父亲惩戒儿子时，儿子就是客体；父亲让儿子履行某项义务时，儿子的行为就是客体）；四是无形财产权以权利者之行为为客体（如著作权人、商标权人之行为等）。

4.私权之得丧私权之得丧，主要有三方面的原因：一是法律行为，如因继承而取得遗产权、因订立契约买卖货物而取得所有权或转让所有权等；二是时效，如因先占满时效而取得土地及其他物品权，或因在时效期间内不行使权利而丧失所有权等；三是以上两者之外的法律上的原因，如著作权、专利权、商标权等无形财产权的获得或丧失，适用一些民法之外的特别的法律。

原著者在阐述上述三个原因时，对法律行为、意思表示、契约、代理等作了详尽的论述。由于这些内容眼下学习法律者均都熟悉，故笔者不再展开。

由于中国的民法学与民事立法同步诞生与成长，因此，民法学理论对中国的民事立法具有重要的指导意义。加上中国的民事立法实际上是通过借道日本向德国学习的，故本书作为最早进入中国的日本民法著作（且著者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者），对中国近代民事立法和民法学的影响十分巨大，[6]是中国近代民法学的奠基之作。

（二）熊元楷编辑《商法总则》

熊元楷，安徽宿松人，曾任民初直隶高等审判厅推事，除本书外，还编辑有《民法总则》、《民法债权总论》、《商法第四编有价证券法》等著作。

《商法总则》一书，原是日本学者志田钾太郎（1868-1951）在京师法律学堂所作的讲义，经编辑者记录整理后，结合志田的商法著作一起编辑，由安徽法学社于1911年作为“法律丛书”第11册公开出版。志田商法全书由绪论和五编正文组成。五编正文的目次为：第一编总则，涉及总论、商行为、商业等三章；第二编会社（即公司），包括总论、合名会社、合资会社、株式会社、株式合资会社、外国会社、罚则等七章；第三编商行为，分总论、仲立（经纪）营业、取次（代销）营业、运送契约、寄托契约、保险契约等六章；第四编有价证券；第五编船舶。本册是第一编总则部分。

1.商法之意义

欲明商法之意义，必先解“商”之含义。对此，学术界有各种观点。志田钾太郎认为，所谓商，就是以得利益之目的，而有偿地取得货物且以之让渡于他人之营业。而商法，就是以商法典所决定之适用范围为标准之国内私法，与民法是私法领域中的基本法不同，商法是私法中的特别法，商法中未规定或未触及的事项，适用民法的规定。

对民商合一和民商分立的利弊，学术界一直存在着争议，但最后中国还是采取了民商合一的模式，没有制定商法典，而仅仅在民法典之外，颁布了一些商事上的单行法律如公司法、票据法等。

2.商行为

商行为是商法上特定的法律行为，它决定了商事之范围以及商人之概念，故是商法上的核心内容之一，一般分为基础的商行为与附属的商行为两种。在基础的商行为中，又分为绝对的商行为与相对的商行为两种。前者依行为之性质而定，如交易所之交易、关于票据及其他商业证券之行为等；后者指于行为之性质外，还需要以此为营业，始得成为商行为的行为，具体包括为他人制造或加工、供给电气或瓦斯、运送、作业或劳务之承包、出版印刷或摄影等13种行为。附属的商行为，是指商人因营业所为之行为。商人之非营业之行为，如收养、婚姻等，则不算。这里的核心是要把握住必须是与营业相关者，才算商行为。

3.商业

商业，是指商行为的营业。它与事业有别，与一般营业也有别。从事实上观之，商业是事业之一种，如读书非商业，但也可以谓之事业；从行为上观之，商业是营业之一种，如矿业、渔业非商业，但也都可以称之为营业。

商人于其营业上因表彰自己所用之名称，曰商号。它在登记之前，仅是一种名称权；一旦登记之后，就化为一种专用权，他人不得再用同一或类似之名称。因此，商号属于财产权之一种，受法律保护。为使商业正常运行，必须要有营业所。如有多个营业所时，必须以一处为主营业所，其他各处为从营业所（分店）。商业的运行，还需要商业账簿、商业信书（信件、电报等）。这些，商法都有详细的规定。

《商法总则》一书，是中国最早引入的外国商法学作品。原著者志田钾太郎，是日本著名商法学家。该书作为京师法律学堂的讲课笔记，虽然简略，但也融入了志田毕生研究商法的心得以及其从事商法实践的经验。概括地说，本书有两个特点：

第一，本书以日本现行商法为经，以日本商法修正案为纬，与其他专据旧商法或新商法的著作不同，具有更为系统、更为综合之优点。即使与志田以往的著作相比，也给人以耳目一新的感觉。

第二，本书的形式虽出自日本商法，但其精神则以最新学理为依据。它不以条文来诠释学理，而是以学理为原则自成体系，在体系的展开之中，结合立法的实践，结合商法典的相关条文。这是其区别于当时的其他同类作品的地方。

（三）李宜琛著《民法总则》

李宜琛是民国时期一位著名的民法学家，其作品除了本书之外，还有《现代物权法论》（北平好望书店1933年版）、《日耳曼法概说》（重庆商务印书馆1943年版）、《现行亲属法论》（重庆商务印书馆1944年版）、《婚姻法与婚姻问题》（重庆正中书局1944年版）等。

《民法总则》系当时教育部部定大学用书，由国立编译馆1944年出版，正中书局印行。全书分为绪论和本论两个部分。绪论涉及民法之意义、形式、编制，民法法规之种类，民法之解释适用以及范围，民法理论之变革，民法之研究方法等八章；本论部分涉及权利与义务、权利主体、权利客体、权利之得丧变更、权利之行使及保护等五章。

1.民法之意义、形式和编制

作者指出，在法律之中，又有公法与私法之别，两者的指导原理不同。前者为命令服从关系，后者为平等对立关系。民法属于私法，其规定者如亲子、夫妇之身分关系以及借贷、所有之财产关系等，都属于狭义上的社会生活，即市民个人生活关系。在文明社会，私法之中包括普通法即民法和特别法即商法两类。中华民国民法虽然采取民商合一主义，但有些商法内容如公司、保险、海商和票据等，仍然以单行法规的形式存在。因此，本书所述主要指以普通法形式存在的私法，即民法的基本原理。

关于民法的形式，讲的是民法以何种形式存在，用法律术语来说，就是法律渊源问题。在中国，民法的形式除了民法典之外，还包括实质意义上的民法，如特别民法法规（土地法等）、民间习惯、法院之判例以及法律之原理（法理）等。

在民法的编制之部分，作者对民法在西方的历史、中国清末民初历次起草修订民法的经过以及1931年完成的中华民国民法作了概述。

2.民法之解释适用

作者指出，以抽象之法律规范，应用于具体的生活现象，就是法律的适用。如“债务人应偿还其所负之债务”为一法律规范，某甲负有若干债务为一事实，这一事实就适用上述法规。因此，法律之适用首为认定事实，然后就所应适用之法律规范研讨解释，以明了确定其内容，从而获得一解决问题之结论。

在中国，由于民法规范主要是从国外移植而来，国人所不熟悉、不习惯的法律用语随处可见。因此，对民法作出解释就是非常必要的了。作者指出，民法之适用范围主要在三个方面：一是关于“时”之效力，强调民法总的原则是不能溯及既往，但也有若干例外，如既得权不可损害、新法废旧法等；二是关于“人”之效力，强调民法适用于一切具有中国国籍的人（属人主义）或一切居住在中国境内之人（属地主义），但因各国之法律规定不同，故对此所产生的冲突，就由国际私法来解决；三是关于“地”之效力，强调原则上民法应适用于国家之全部领土，但有时也有例外，如受不平等条约的限制，受民族风俗习惯的限制等，民法的适用可能会有所调整和作出一些特殊的规定。

3.法律行为

在对权利与义务、权利主体（自然人与法人）、权利客体（权利所指向的标的，如对物的支配，要求别人作出给付行为等，最一般者就是物）等作出论述之后，作者重点对法律行为作了研究。

作者指出，由法律所规范之社会生活关系，就是法律关系。由于民法主要以权利为本位，故法律关系成为权利义务变动的基础。法律关系的成立、变更、消灭直接影响了权利和义务的产生、变化和消灭，而促使法律关系变化的原因就是法律行为。

所谓法律行为，是指以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件。这里“以意思表示为要素”，是指意思表示是法律行为中不可或缺的要素。因为法律行为是人的自治行为，其异于其他行为者，就在于它有意思表示。“发生私法效果”，是指当事人希冀发生之并由私法所赋予的效果，这也是法律行为区别于其他行为的一个重要特征。“法律要件”是指意思表示仅仅构成法律行为的一个条件（如要物行为中除意思表示之外，还要有物的授受行为等），但又是一个必要的条件。

法律行为，可以分为一方行为（如个人捐赠行为等）和多方行为（如订立契约等）、有偿行为（如借贷、出租等）与无偿行为（无偿寄托、委任等）、物权行为与债权行为、要式行为（如财团法人之捐助章程等）与略式行为（现代大部分的契约行为等）、生前行为与死后行为，等等。

因为是一部教科书，所以本书中许多地方，作者的阐述都只是点到为止，非常简略。如第六章“民法的适用范围”只有三页纸，法律行为中的“行为能力”等只用了短短三行字。同时，在书的编排上也体现出教材的特征，如每一章的最后作者都附上了几道研修题等。此外，本书没有注释，只是在书末附了几本民法总则和总论的参考书，至于作者对这些参考书引用到何种程度，并不十分清楚。这些在一定程度上影响了本书的学术性。

（四）李谟、黄景柏著《民法债编总论》

作者在“例言”中解释说，本书的目的是充作学校教材以及学生之参考书，故内容力避烦琐，一以简要显明为主。作者提到，在方法上，本文结合民法条文规定，广泛引用前大理院、最高法院以及最近司法院的解释、判例，附于正文阐述之后，有时也录英国和日本的判例，以供学生参考。这样，可以使民法债的理论和司法实务很好地结合起来。

在民国时期，专门研究民法债编总论的还有戴修瓒和史尚宽等人的著作，其涉及的主题虽然大体相同，但其阐述的风格各有区别。正是这一批风格不同的债法著作，共同支撑起了中国近代民法学的大厦，而本书在其中也起着奠基的作用。

（五）曹杰著《中国民法物权论》

曹杰，东吴大学法学院教授，民国时期比较活跃的法学家。除本书外，他还著有《民法判解研究》（上海法学书局1934年版）等，发表了《论民法上规定之物》（1931年）、《论强制拍卖之担保责任》（1933年）、《论民法上规定之孳息》（1933年）等众多论文。

本书于1937年由上海商务印书馆出版，全书共分绪论和本论两个部分。绪论里，设第一章，物权法概论；第二章，物权概论。本论内容比较丰富，有物权通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有权等十章，另有附录一篇。

1.物权与物权法所谓物权，就是“以直接管领有体物而具排他性为原则之财产权”。[7]这里，“有体物”包含了特定物和独立物两种含义：“直接管领物之权利”，是指由我之意思支配以行使权利，不需以他人之行为为媒介：“排他性”要求一个物体之上不得有两个所有权：“财产权”则是相对于人身权而言的。

作者指出，规定物权法律关系的规范，就是物权法。它有两种含义：形式上的物权法是指民法典中的物权编，实质意义上的物权法则指涉及物权法律关系全体的法律，如土地法、森林法、矿业法、渔业法等。在私权的保护方面，有保护人身权的人身权法，有保护财产权的财产法，物权法属于财产法的一种。它通过对公民个人财产权利的法律保护，起着维护社会稳定与促进经济发展的作用。

2.所有权

作者认为，所有权制度从其变迁之事迹考之，不外乎时代的产物。什么时期鼓励它，什么时候限制它；何时奖励个人之无限制的所有权以增加民间的生产活力，何时限制个人之私有以集中力量于分配之公平，或可以维持社会之安宁都取决于各个时期的社会环境和民众的心理承受能力。所有权不能超越时代的需求。而这一切，都需要法律的调整。故法制建设的状况，与所有权实在是息息相关。

就所有权的性质，作者认为它是一种概括性的管领物的权利，是一种永久存续的权利，是一种占有、使用、收益、处分的权利，也是一种拒绝第三人干涉的权利。在讲清楚所有权的性质之后，作者又非常详尽地对所有权的保护、时效制度、不动产所有权、动产所有权、共有等作了论述。

3.典权

中华民国民法是继受大陆法系的结果，因此，在物权的分类上，也沿袭了罗马法的传统，将物权分为自物权即所有权和他物权两种，[8]先讲所有权，然后再依次论述地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、留置权、占有权等他物权。[9]本书的特点（该时期出版的其他中国民法著作也一样）是结合了中国国情，对典权也作了比较详细的阐述。

典权的取得一般有两种方法：一是基于法律行为，如契约、遗嘱等；二是因法律行为之外的事实，如继承以及时效等。典权成立以后，可以发生如下效果：典权人拥有占有和使用收益权； 典权人得行使由不动产相邻关系所生之权利并负担其义务；典权人可以将典物转典或出租或出让；典权人拥有对典物的先买权、当典物出现灭失之危险时的重建修缮权以及就典物所支出之费用的偿还请求权；典权人负有保管好典物之义务；当典权消灭之际的典物还返义务。

在典的法律关系中，回赎权是一个重要要素。典权因出典人行使回赎权而归于消灭的场合比较多。回赎权的性质是一种形成权，即以回赎者的一方意思为之，不必经过典权人的同意。由于是一种形成权，故它必须与所有权相连，不能独立转移。行使回赎权也需要一些条件，如须在一定期限内为之、须提出原典价。回赎权的主体，是出典人与其让与人。除回赎之外，典权消灭的场合还有典物之全部灭失、逾期不赎或抛弃回赎、找贴（出典人将典物让与典权人）、混同（如典权人取得对典物的继承权等）、典物经公用征收、第三人之原始取得等。

作为一本大学用的教科书，本书在民国时期是有很大影响力的。与该时期同类书相比，该书对各种他物权的论述，尤其是典权的论述尤为详尽，用了整整34页的篇幅。同时，本书的注释比较详细，这与其他民法教科书如李宜琛的书相比，也是有特色的，在学术上比较规范。此外，在运用司法判例、联系法典条文等方面，本书也做得比较充分。这些，都奠定了该书在中国近代民法学史上的地位。

（六）王效文著《中国公司法论》

《中国公司法论》一书1930年由上海法学编译社出版，分上、下两册。主要内容为：绪论，阐述公司的发达、公司和公司法的沿革、公司法的编制以及参考书等；本论分六章，涉及通则、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、罚则；附录部分收录了三个文件：公司注册暂行规则、公司注册暂行规则补充办法、有限公司招股暂行办法。下面就其要点作些评述。

1.公司法的发达

公司，是近世之产物。当时，随着经济事业的发达，资本集中的现象显现，团体观念日渐发达，于是公司制度