摘 要 2015年我国开始了专利法第四次修改的草案起草工作，其中首次规定了专利间接侵权制度。专利间接侵权制度在国外已相当完善，而我国之前就此类问题一直借用“共同侵权”理论来进行处理，但普通民法处理发生与专利权的特殊性间并不兼容。在“十三五规划”的背景下，适时的引进国外制度并结合国情进行创新有其必要。
关键词 专利间接侵权 专利法第四次修改 知识产权
一、引言
专利间接侵权近似却不同于专利直接侵权。世界各国往往以完全覆盖标准来判定专利侵权，即考察被诉侵权产品的全部技术特征是否完全落入有效权利产品的权利要求书中所设置的技术特征保护范围，若是，则应为侵权；反之则不成立侵权。而现实中，存在着侵权人仅针对专利产品中的某重要部分来进行盈利的行为，若以完全覆盖原则来判定上述行为，会因无法包含有效专利的权利要求中的全部技术特征而被判定为不侵权。但实践中，这种“擦边球”的行为已经越来越多，美、英、德、日等国针对此种情形，相继在专利立法中增加了专利间接侵权制度 。我国专利法自产生至今历经了三次比较大的重新修订，却一直未对专利间接侵权问题纳入立法。
令人耳目一新的是，国家知识产权局在2015年的专利法第四次修改草案中新增了有关专利间接侵权的规定，倘若最终能以立法形式在《中华人民共和国专利法》中加以确定，无疑是对我国知识产权制度的一大完善。
二、专利侵权的明晰
（一）专利间接侵权的概念
田力普认为：专利间接侵权是指行为人的行为并不直接构成对专利的侵权，但间接侵权人却通过鼓励、怂恿、教唆别人实施专利侵权 。王利明教授认为间接侵害专利权行为的构成要件包括以下三点：
一是要有直接侵权发生。
二是间接侵权人的行为是直接侵权发生的必要条件。
三是行为人主观上要知道或应知其自己的行为帮助他人实施了专利侵权行为 。
综合上述学者观点，笔者认为专利间接侵权的概念可叙述为：行为人并未直接侵犯专利权，主观上也不与直接侵权人具有合意，但却通过引诱、怂恿、教唆的方式客观上帮助他人实施了侵权专利权的行为。
（二）专利间接侵权与相关概念的辨明
1.专利间接侵权与专利部分保护：
专利部分保护是指对专利权的技术方案的局部进行了保护，这实质上是对专利权的过度保护。专利间接侵权并不等同于专利的部分保护。两者的区别在于保护对象上，专利间接侵权保护的产品是“专用品”，其属于侵权专利产品中的特有部件，离开专利产品，该部件将无任何实质用途。而专利部分保护概念的对象则不限于此，只要是与专利产品相关的部分，都可成为部分保护的对象。据此而言，对专利间接侵权行为的惩罚并不会扩大专利权的权利范围。
2.专利间接侵权与狭义的共同侵权：
专利间接侵权与狭义的共同侵权在构成上有相似之处。首先，侵权主体均具有复数性。在专利间接侵权的通说理论中 ，存在着间接侵权人与直接侵权人，这与共同侵权一样，在侵权主体上不唯一。而两者的区别，在于间接侵权人与直接侵权人间有无意思联络。笔者认为，在专利间接侵权的主观要件认定中虽然规定其有“诱导、怂恿、教唆”等行为，但间接侵权者不应与直接侵权者间构成意思联络，若存在意思联络，则应认定其为直接侵权行为。
举例说明：A生产销售专利产品P的核心部件（此部件为P独有）。而B和C密谋仿制专利产品P，但苦于并未掌握核心技术。后来，B与C通过A的宣传得知A所销售的部件正属所需，遂从A处采购。并约定，由B来提供设备与厂房，由C负责制造仿冒产品。在此例中，A生产专利产品P核心部件的行为并未直接侵犯P的专利权，但其生产并向B、C提供核心部件P的行为该当为了专利间接侵权。C利用P直接生产了侵权产品，自然成立了专利直接侵权。而B提供厂房与设备的行为是属于间接侵权还是直接侵权，则是该例中的核心要点。
笔者认为，B的行为是帮助行为，符合《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第十三条第三款 的规定。本例中的B与C有共同的合意去造成同一法益侵害，两者的差别仅在于分工不同，不能因此就对B与C的违法行为作出不同性质的判定，而若将B认定为间接侵权人，则削弱了对B行为的惩罚力度，不利于专利权的保护。
三、我国现行对专利间接侵权的处理模式
因为我国《专利法》中尚未正式规定专利间接侵权制度，但实践中此问题早已涌现，故在实践中，法院主要依《民法通则》第130 条 和最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第148 条 的规定来处理专利间接侵权案件。可见，在我国当下的处理模式中，间接侵犯专利权的行为是借共同侵权理论来加以处理的。但如同笔者的前述观点，借共同侵权理论来处理专利间接侵权行为并不恰当。结合国内出现的若干案例，共同侵权判定间接侵权行为的处理方式将不当扩大或缩小了间接侵权的适用范围，表现在：
1. 未经专利权人授权提供专利产品的核心部分（如某重要部件）的行为是专利间接侵权行为的主要类型，这种行为不一定必然涉及直接侵权人与间接侵权人之间的合意，而若两者缺乏意思联络，则不能被共同侵权所覆盖。
因此，提供专利产品关键部分的行为人虽然间接损害了专利权人的利益，但因专利侵权制度的缺失，从法律上难以苛责间接侵权人，这是当下以共同侵权模式处理间接侵权问题时对专利权保护的削弱。
2.共同侵权的行为模式要求必须有侵害结果的发生，只有侵权行为成立时，才会追究帮助者的责任。如在“刘雪华案”中二审法院便认为本案中并没有对专利权直接侵犯的行为。所以，两被上诉人的行为便因直接侵权行为的不存在而不成立帮助侵权 。而在间接侵权语境下则不一定如此，如德国立法例规定，无论直接侵权的结果是否因合理使用等事由不存在，间接侵权行为都要被追究侵权责任。
借鉴国外较成熟的专利间接侵权制度，以这一于我国而言的“新理论”来解决国内在处理间接侵权案件时所遇到的问题有其必要性。
四、专利法第四次修改草案中的规定
《国家知识产权局关于〈中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）〉的说明》中明确表示，明确间接侵权责任是为加大专利保护力度，维护权利人合法权益。具体条文规定如下：“第六十二条（新增）――明知有关产品系专门用于实施专利的原材料、中间物、零部件、设备，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任；
明知有关产品、方法属于专利产品或者专利方法，未经专利权人许可，为生产经营目的诱导他人实施了侵犯该专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任” 。笔者将从以下方面对该条内容进行解读。
在主观方面，行为人“明知”有关产品系“专门用于实施专利”的原材料、中间物、零部件、设备时为“生产经营目的”而将该产品提供他人实施侵犯专利权行为的，才构成间接侵权；第二款“明知”有关产品、方法“属于专利产品或者专利方法”，为“生产经营目的”非法提供他人实施专利权行为的，构成间接侵权。从这两款我们可以看出间接侵权行为要成立，行为人主观上必须为故意。
笔者认为这一对间接侵权人主观故意的认定是极其必要的，因为专利权的保护应有其范围，这一范围即是权利要求书，而对间接侵权的规制本身便是对权利要求书的超越。间接侵权制度之所以合理，便是为规制恶意的侵犯权利产品中专有物的行为，从而更好的保护专利人的专有权。但为防止专利权人的权利滥用，必须严格规定间接侵权的成立要件。因此，强调间接侵权的主观恶意性，有重要意义。
客观方面，规制的是行为人的“提供”及“生产经营”的行为。《草案》第六十二条使用了“提供”与“为生产经营的目的诱导他人”的用语。
据此，我们可知在我国立法例中，专利间接侵权的行为方式仅包括以“生产经营目的”的提供，即销售、许诺销售、出口的行为，而不包括制造与使用的行为。
在侵权对象方面，《草案》中规定其应为“专门用于实施专利的原材料、中间物、零部件、设备”，而不包括其他通用物品等“不专门用于专利”的产品，这就限制了间接侵权中侵权对象的范围，防止了出现诸如专利产品“部分保护”等扩大专利权范围的情形。
在间接侵权与直接侵权的关系上，草案中规定“供给他人实施了侵犯专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任”、“诱导他人实施了侵犯该专利权的行为的”。据文义解释，《草案》中使用的“实施了”表示的便是直接侵权行为已现实存在的一种状态。
可见，我国对于专利间接侵权的成立采用的是“从属说”。“间接侵权从属说”虽受到一些诟病，当基于我国仍处于社会主义初级阶段，科学技术水平仍不很发达的这一基本国情，适合采用专利弱保护的立法模式，从而为科技发展提供更为宽松的空间。结合这一背景看来，在首次规定专利间接侵权是采“从属说”，即专利间接侵权的成立要以专利直接侵权的成立为前提这一立法模式，是符合实际需要的。
注释：
陈刚.专利间接侵权的判定研究.兰州大学研究生学位论文.2015.2.
国家知识产权局条法司编.专利法研究.北京：知识产权出版社.2008.429.
王利明.民法・侵权行为法.北京：中国人民大学出版社.1993.68.
张玉敏、邓宏光.专利间接侵权制度三论.学术论坛.2006（1）.141.
二人以上基于共同故意而实施侵权行为造成他人损害的，为主观的共同侵权行为，应当承担连带责任。
该条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
该条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。
中国裁判文书库.http：//www.lawyee.org/Case/Case_Data. asp？ChannelID=2010 102 &RID=27755，引用日期：2016-02-01.
《国家知识产权局关于〈中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）〉的说明》.