许霆案作为一个典型的司法案件，事发于2006年4月，许霆利用ATM取款机故障先后取出共17.5万元，事情暴露之后，潜逃一年的许霆被抓捕归案。广州市中院以许霆非法侵占为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为构成盗窃罪，判处许霆无期徒刑，并处没收个人全部财产;随后，在许霆上诉的二审审理中，法院以许霆触犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。许霆构成盗窃罪，已是无可争议的事实，人们关注的焦点是对许霆的量刑，从一审的无期徒刑到二审的有期徒刑5年，可以看出，我国刑法规定在量刑上仍有不完善之处。因此，从期待可能性理论的角度分析，由于自动取款机的故障和事发时许霆的心理状况，使得期待可能性降低，许霆仍构成盗窃罪，但可以从宽处罚。
一、期待可能性理论的发展脉络
期待可能性可以追溯到欧洲中世纪法不强人所难的法谚，即法律不能强求任何人履行不可能履行的事项。现代法律意义上的期待可能性理论发轫于20世纪初的德国，它源于著名的1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对癖马案的判决，即行为人在无条件选择合法行为的情况下，即使实施了违法行为，也不负刑事责任。随后，弗兰克在1907年所著的《关于责任概念的构成》一书中提出了期待可能性这一概念，成为期待可能性理论的开端。近年来，我国对大陆法系的期待可能性理论并不是单纯的引入，而是在完善犯罪构成要件的基础上引入适合我国刑法要求的期待可能性理论。所谓期待可能性理论，简单地说，就是能够期待行为人不为违法行为，而实施合法行为的一种免责理论。其旨在保护个人利益，从而体现刑法的人文关怀。与此同时，我国学者开始对期待可能性理论进行更加深入的研究，虽然期待可能性理论没有正式纳入法律中，但其内容的核心思想已渗透到主观阻却事由以及具体的法律条文之中，如已婚妇女因为客观原因流落外地，因生活所迫与人重婚;犯罪嫌疑人犯罪后毁灭证据，伪造证据的行为;近亲属间的窝藏包庇行为等等。
二、期待可能性理论的认定标准
在对期待可能性理论进行研究的过程中，对期待可能性理论的认定标准问题的解决是当务之急，即在怎样的情况下，行为人不具有期待可能性，以无罪论处。具有代表性的观点主要体现在:一是行为人标准说。该说认为人的心理与生理活动受客观因素的影响程度不同，应根据行为人在行为时的具体情况对期待可能性进行判断。迈耶是该说的主张者。二是平均人标准说。该说主张对行为人期待可能性有无的判断，应以人们的平均水平为标准。小野清一郎、木村龟二是该说的代表人物。三是国家标准说。其认为法律规范应当体现国家意志，应根据国家的利益和法律规范的要求，来确定行为人当时是否有实施合法行为的可能。该说以平野龙一为代表。在以上三种观点中，笔者较赞同行为人标准说，即从行为时的具体情况判断，如果不能期待行为人做出合法行为，行为人即使做出违法犯罪行为，也不对其施以刑罚。许霆一案中，从许霆实施盗窃行为时判断，当其发现自动取款机出现故障时，我们并不能期待许霆能够做出合法行为，不能把责任完全归责于许霆，因为自动取款机出现故障是导致许霆犯罪的直接原因，而且事后依据网上调查，只有15%的网民认为他们在当时的情况下，会做出合法行为，其余大多数人会出于侥幸心理，做出与许霆相同的行为。
三、期待可能性理论的适用范围
期待可能性理论引入我国以后，在司法实践与刑事责任方面都产生了重大影响。具体表现如下:
(一)期待可能性理论在司法实践中的运用
就期待可能性理论对司法实践中的影响而言，主要体现在是实现个案正义的需要。每个案件都有其自身的特点，普遍性的法律规范不能面面俱到，易导致个案的不公，产生同案不同判的现象，这显然背离了公平正义的司法理念。尤其是对于一些复杂案件在案件性质的认定上往往产生不同的观点，这些不同更加剧了实践运用期待可能性理论的需要。例如:左某和向某相约到水上公园游玩，由于临近下班时间，该公园游入湖的工作人员均已提前离岗，两人遂私自解开游船上湖游玩，但该船年久未修，至湖心时溢水下沉，两人同时落水。左某抓住并穿上唯一的救生圈，向某向其游去，也抓住救生圈，由于救生圈太小，无法承受两人的重量，两人不断下沉，此时向某把左某一把拽开，肚子趴在救生圈上向岸边游去，得以生还，左某因失去救生圈，最终溺水死亡。对于向某的行为如何定性，理论学者各有见解，争议颇大。有人认为，向某的行为构成故意杀人罪，因为其行为符合主观故意，在客观上也造成了左某死亡的危害结果。笔者认为，判断一个人的行为是否触犯刑法，不但要看形式上的犯罪构成，还要结合案件的具体情况，从而分析其内在合理性。本案中，对向某责任问题的界定，应引入期待可能性理论，向某的行为在形式上触犯了法律的规定，但是根据人之常情，并不能期待向某在落水的这种特定环境下做出一个合法的选择，他是被迫实施了非法行为，而这种非法行为在特殊情况下是允许的，向某并不应当为此承担法律后果。
(二)期待可能性理论在刑事责任中的运用
我国《刑法》第16条规定，即使行为人的行为在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。《刑法》第17, 19条规定，已满14不满18周岁的人犯罪，应当从轻、减轻或免除处罚。对又聋又哑的人或盲人犯罪，则可以从轻、减轻或免除处罚。由此可以看出，期待可能性理论是在责任阻却事由中展开的，归属于责任论。期待可能性对刑事责任的有无及大小具有不可忽视的作用。我国犯罪构成的四要件，彼此依存，缺一不可。如果行为人的某一行为符合犯罪构成要件，则犯罪成立，行为人应承担相应的刑事责任，那么就不存在以期待可能性阻却责任承担的情形。从而得出，期待可能性的有无和大小决定刑罚的轻重。例如，为救治重病的亲人而抢劫和为享受奢侈生活而抢劫，二者的刑事责任不同。结合许霆案分析，从主观上来讲，许霆在自动取款机上的取钱行为并非出于一开始的盗窃故意，只是在发现ATM机出现故障后，才产生的违法行为。基于期待可能性理论可知，对许霆的一审无期徒刑显然刑罚过重，试问许霆盗窃的是17.2万元，如果是71万元的话，将会怎样量刑。因此，为达到实现期待可能性理论作用最大化，应当进一步确定期待可能性大小的标准，即对不同的案件和行为人的行为认定的标准应不同，以体现刑法宽严相济的刑事政策和刑法的谦抑性。笔者认为，应当根据对社会危害程度和法益侵害程度为判断依据，对可期待行为人不为违法行为的可能性进行判断。同时，期待可能性是和伦理道德紧密联系的，是以公序良俗为原则对刑法进行柔化的产物，应注意将常识常理常情融入法律，使刑法的适用结果和人们的法制观念相符合。
四、我国引入期待可能性理论的必要性
(一)期待可能性理论与罪刑法定主义的核心价值理念相统一。罪刑法定主义的核心价值是保障人权，是保障被告人、犯罪嫌疑人、被害人的合法权益。期待可能性理论旨在尊重人性，防止行为人在做出该当性的行为时受到刑罚。许霆案中在罪名的认定方面，许霆以非法占有为目的，多次秘密窃取公共财物且数额较大的行为，显然对许霆判处盗窃罪符合罪刑法定主义原则。
(二)有助于进一步完善我国犯罪论体系。虽然目前我国刑法并没有将期待可能性理论列入我国刑法的具体条文中，但各地法院在审理个别案件时适用期待可能性来指导司法实践工作。目前，我国刑法把期待可能性作为责任阻却事由的重要组成部分，作为在符合客观要件之后，考虑的一项免责事由。
(三)有利于提高司法工作人员的审判能力。在日常的案件审理过程中，对司法人员的审理案件、分析问题的能力要求极高，但面对复杂的案件的审理不再是个人的问题，还关系到社会利益乃至于今后的法治建设。正如面对许霆这样一起曾在社会上引起广泛关注的案件，该案件的审理结果在一定程度上影响当时的司法制度，推动我国法治建设的发展。审判人员在评判被告人是否可以适用期待可能性时，需要综合案件各个方面来判断，如主观心理、紧急状况、社会危害等，使司法工作人员在适用法律进行庭审的过程中融入期待可能性思想，而不再是机械地照搬法条，进而做出公平公正的审判结果。
(四)能够确立有利于被告的证明责任制度。
在审理过程中，期待可能性理论适用由被告承担证明举证，可以避免公安机关和检察机关在收集证据时，可能会发生遗漏，或者忽视了对被告人有利的证据。因为证据一旦被遗漏往往很难再弥补，而相比公安机关和检察机关，被告人更了解案件的事实和经过，有着亲身的经历，在收集证据时更加方便，并且能够到收集有利于自身的证据。期待可能性作为一种出罪的事由，在实践中只有很少数案件可以适用期待可能性，在一定程度上缓解了公安机关和检察机关的工作压力。另外，由被告一方负举证责任，还可以避免公安机关和检察机关滥用期待可能性，扰乱案件的审理，以此来拖延审判，造成刑事司法效率低下。
结语
许霆案是我国开始普遍关注期待可能性理论的代表性案件，期待可能性理论体现了公正、谦抑、人道的刑法理念，顺应了我国法治社会的需要，我们有必要将其引入我国刑法理论，明确期待可能性理论在刑法中的地位，发挥其应有的功能，以使刑法能够紧跟时代的步伐并逐步完善。