某餐饮管理公司旗下拥有多家独立门店，门店负责与员工签订劳动合同并进行日常管理和考核，解除劳动合同时，则由公司出面处理。其中一家门店餐厅经理表现不佳，公司调整了他的工作岗位，双方还签订了《业绩目标设定达成表》，并约定未达成目标就要将其“劝退”。一段时间后，该员工还是没能达成目标。由于表单没有落款时间，公司打算按约定的“劝退”进行处理。最后，经过一系列的资料收集以及与该员工的多次沟通，劳资双方最终就协商解除劳动合同达成了一致意见。
在这个“问题员工”的处理过程中，该公司的处理重点前后经历了三个阶段，分别是不胜任解除、违纪解除和协商解除。之所以出现这种情况，原因在于该公司分别认识到了在不胜任、违纪处理上掌握的证据不足，这也是公司最终选择与该员工协商解除的重要原因。
以不胜任为由解除劳动合同
公司曾与该员工约定：如果没有达到业绩目标，员工将接受“劝退”处理。但事实上，这种劝退约定并无任何法律效力。所谓劝退，是要公司“劝”过之后，员工自己提出离职才行。而当员工确实存在业绩未达标的情形，公司进行劝退后员工仍不愿意离职，公司依然是束手无策。这就好比让员工写下“某某情形下员工愿意主动离职”一样，只要员工不主动提出离职，用人单位是不能依据之前的约定而认定员工会提出离职的。
在公司意识到劝退非员工同意而不能直接处理之后，就将着眼点放在能否以“不胜任为由解除劳动合同”的方式上。公司提出，该员工未达成约定的本岗位业绩目标，可视为不胜任。但是，以不胜任为由解除劳动合同是有前提条件的：首先用人单位必须有证据证明员工确实不胜任，之后还要经过培训或者调岗，如果该员工仍不能胜任，方可解除合同。这就需要公司提供员工不胜任、考核不通过、经过培训和调岗后仍不胜任等多项证据。但该公司只能提供两份材料，一份是《员工评议表》，另一份是《业绩目标设定达成表》。然而，《员工评议表》上没有该员工的签字;《业绩目标设定达成表》上面虽有该员工签字，但只写了日期却没有注明年份。
另外，虽然该员工已经被调整过一次岗位，但只发生一次不胜任是不能直接解除劳动合同的。公司必须再给该员工调整一次岗位或者给予培训，届时，该员工仍不胜任工作岗位，才可以解除劳动合同。而且这家门店餐厅对该员工进行的调岗没有充分证据证明与不胜任工作有何必然联系，这就导致以不胜任为由
解除劳动合同的操作不可能马上实现。
以严重违纪为由解除劳动合同
既然无法以“不胜任”方式解除合同，该公司只好转向以“严重违纪”方式解除合同。
在收集证据过程当中，公司发现由于这位“问题员工”对这次调岗心存不满，导致其工作态度大不如前。所在门店就曾给其两次警告的处理，该员工也已在处理意见书上签字确认。根据公司员工手册规定，两次警告可以升级为记过，该员工目前已达到不胜任却拒不调岗的行为，属于不服从工作安排，也可以做记过处理。
而在问及该员工是否已经签收员工手册时，却发现该员工并未签收。而没有记录，就不能证明员工手册对其具有约束力，也就不能以严重违纪为由解除合同。如果公司就此解除合同，很有可能构成违法解除。在了解违法解除的成本后，公司考虑许久，决定尝试以严重违纪为由解除该员工，并通过快递的方式通知了该员工。
协商解除劳动合同
收到解除通知后，该员工立即要求公司支付经济补偿金、年休假工资等，并表示如果公司不能妥善解决，将提起劳动争议仲裁。公司格外重视，带着所有涉及情况的证据材料向笔者咨询，希望能够找到对策。
在仔细翻阅公司所开出的处罚单后，笔者发现了问题，即处罚单中所依据的条款和公司员工手册上的条款不一致。后经询问才得知，门店和公司采用的是两种不同版本的员工手册，内容也有所不同，因为门店觉得公司制定的员工手册不贴合实际，因而进行了修改，而修改和实施的过程并没有经过任何民主流程。
在这种情况下，如果该员工提起劳动争议仲裁，公司十有八九会输。笔者建议以协商解除合同的方式处理，所幸，该员工没有要求双倍经济补偿金，也没有要求继续履行仲裁。从该员工的要求来看，该员工也愿意和公司达成和解。
经多次协商，再反复确认经济补偿金基数、年休假工资之后，双方终于达成了一致，重新签订了协商解除协议。
“解除合同”风险提示
绩效考核形同虚设、不胜任工作岗位无法认定、规章制度无法有效处理员工……这样的事情经常在企业中出现。一些用人单位看似强势，但是在《劳动合同法》面前，反而成了“弱势群体”。究其原因，是用人单位长期沉溺于自身的强势地位，而忽视了遵循法律法规赋予的强制义务。很多用人单位，特别是管理者，常会理直气壮地问：“为什么员工表现那么差，我们还不能辞退他？甚至还要承担违法解除的风险？”确实，《劳动合同法》实施后，对用人单位的要求似乎趋于严格，但用人单位必须依法而行。
●考核与不胜任
其实，从员工表现不好到通过不胜任工作岗位解除劳动合同，用人单位要做的工作有很多。
首先，确认员工的岗位职责。也就是在员工入职时，告知其所在岗位有哪些工作内容，分别由哪些事项组成。其次，明确职责要求，也就是员工需要达成哪些业绩指标。最后，明确考核要求及标准，也就是公司考核考什么，如何评价;员工做到什么程度算合格，做到什么程度是优秀。
以上这些事项，可在用人单位在员工入职培训时，由用人部门以书面形式告知员工，并要求本人签收确认。除此之外，用人部门还要注意日常管理和考核中的证据收集。建议定期进行绩效面谈，并进行记录（签字确认），以书面形式对员工表现好的部分和有待提高的部分加以确定，以备不时之需。
实践中，很多员工的表现不尽如人意，大多是因为得不到上司的关注，时间久了就自暴自弃或干脆混日子。绩效面谈有几个好处：首先，由于定期面谈的都是近期的事情，员工易于接受。其次，公司以证据说话便于日后的处理工作。再次，定期沟通有助于形成良好的互动机制，给予员工被关注的感觉，建立信任感。 当用人单位出现“问题员工”需要处理的情况，是不是掌握了足够的员工不胜任的证据马上就能解除合同了？非也。如果员工不胜任工作岗位，用人单位必须先对其进行单方调岗，或者进行培训。调岗或者培训后，员工仍然不胜任的，才能提前30天书面通知或者支付一个月代通知金后解除劳动关系。需要注意的是，此时用人单位虽然有权单方解除，但是仍然需
要支付经济补偿金。
●严重违纪
“严重违纪”的全称为“严重违反公司规章制度”。可以通过一条规定来看看仲裁或者法院遇到这种情况时是如何审理的：江苏省《江苏高院关于审理劳动争议案件的指导意见》中曾提到，“用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院、仲裁机构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效”。简单来说，用人单位以严重违纪为由解除合同需要符合以下几点：
首先，程序合法。规章制度的制度程序分为民主流程和公示流程。《劳动合同法》对民主流程做出了如下规定：“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”在此，各位读者不妨与自己单位的操作流程进行对比。许多用人单位对民主流程的认识还停留在《劳动法》刚实施的阶段，认为只要领导说了算就生效了。而《劳动合同法》实施后，民主流程就成了制定规章制度的必备流程，否则任何规章制度将无法产生有效的约束力。
浙江省规定：“《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。规章制度或者重大事项决定的内容未违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”
江苏省也规定：“用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。”也就是说，用人单位和员工、职代大会或者工会没有经过协商而制定的规章制度是无效的，可见民主流程的重要性。对于协商的对象，建议用人单位成立职工代表大会或者工会，即先收集职工意见，然后再与职工代表大会或者工会协商。如果没有建立职工代表大会或者工会，用人单位就需要与全体员工协商制定各项重要规章制度。
至于公示流程，其实只是证明用人单位告知员工规章制度的手段。告知方式有很多种，打印成册、公告张贴、内网公布、邮件通知、培训……不管通过何种方式告知，最后的关键在于如何证明用人单位已经告知员工。建议用人单位以书面签收或者培训时采取培训签到等方式，留存有关书面证据。
其次，员工确实存在违纪行为。第一步要确认公司有无将该行为在规章制度中列为违纪行为。“书到用时方恨少”这句话用在违纪行为的设置上也依然适合。很多用人单位平时不注重规章制度的更新，尤其是奖惩制度，甚至没有专门的违纪章节。直到员工不断出现“不当行为”用人单位无法处理时，才想到要把这种行为规定增加到违纪条款中，而那些“问题员工”自然不会乖乖签收。
不仅如此，随着时间的推移，违纪行为的类型也在不断发生变化。所以，作为用人单位还应及时在规章制度中更新违纪行为的判定标准。
第二步要思考“如何证明员工存在违纪行为”。到了法庭，要求劳资双方只拿证据说话，所以，用人单位应当尽量留存相关证据。保留证据的方式有很多种，如录音、录像、面谈、书面记录等。当然，关键还是及时处理，由于时间短，其他人的记忆还很清晰，及早处理最为合适。
最后，规章制度是否合法、公平、合理。制度合法、公平、合理与否，将直接关系到用人单位做出的解除决议是否合法。虽然法律赋予用人单位自主经营权，只要经过民主流程通过并且向员工公示的规章制度就可以作为审理劳动争议案件的依据，但是其前提是不违反国家法律、行政法规及政策规定。如因规章制度违法侵犯员工权益，员工同样有权提出离职，并要求用人单位支付经济补偿金。在此基础上，即使用人单位的规定没有与法律法规相抵触，但规章制度中存在不公平或者不合理的条款，用人单位也会面临违法解除的风险。
在合法用工的道路上，有时需要以德服人，有时需要斗智斗勇，有时需要以退为进。前进的路还很长，希望所有用人单位都能依法行事，防患于未然。 责编/寇斌